Direito Previdenciário e a Constituição Federal

SEGURIDADE SOCIAL

A Seguridade Social (segurança social) surgiu com a previsão do artigo 194 da CF/88, e tem como primordial finalidade assegurar a dignidade da pessoa humana, para isso sendo composta por três vertentes:

1. SAÚDE (196/200 CF e regulamentada pela Lei 8.080/90) não requer caráter contributivo;
2. ASSISTÊNCIA SOCIAL (203/204 CF) não requer caráter contributivo;
3. PREVIDÊNCIA SOCIAL (201/202 CF) requer caráter contributivo e compulsório.
   Já a previdência social é subdividida em três:
   
   • REGIME PRÓPRIO (RPPS): 40 CF ➛ destinado aos servidores públicos do união, estado e municípios que prefiram organizar seu pessoal por um estatuto próprio.
     
   • REGIME GERAL (RGPS): 201 CF ➛ regime obrigatório para todos (1) empregados, (2) que exercem atividade remunerada, (3), facultativo apenas para os segurados facultativos que mesmo sem exercer atividade remunerada optam por contribuir como segurados. Regime administrado pelo INSS, excetuados os que sejam vinculados à regime próprio (221 §5º),
     
   • REGIME COMPLEMENTAR: 202 CF ➛ regime não obrigatório devendo ter a expressa adesão do trabalhador para sua contratação.
     • Regime de Previdência Complementar dos Servidores Públicos;
     • Regime de Previdência Complementar Privada.

Financiamento da Seguridade Social (195 CF)

Art. 195. A seguridade social (não somente a previdência social) será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais.

1. Orçamentos da União, Estados, Municípios e Distrito Federal;
2. Contribuições sociais de trabalhadores e empresas;
3. Concursos de prognósticos;
4. Contribuição sobre o importador de bens e serviços do exterior;
5. Outras fontes, que podem ser criadas por lei complementar.

Por óbvio, o que a mídia e os discursos políticos divulgam como déficit da previdência na verdade é déficit da SEGURIDADE SOCIAL que divide suas receitas com a saúde e a assistência social.

Saúde

A saúde não tem caráter contributivo, portanto, o Estado deve oferecer serviços de saúde sem exigir a contraprestação de de contribuição, conforme prevê o artigo 196 da CF:

Art. 196. A saúde é DIREITO de todos e DEVER do Estado (U,E,M,DF), garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Mesmo não exigindo contribuição em contraprestação, a saúde oferece um benefício pecuniário chamado Auxílio-Reabilitação Psicossocial. Esse benefício custeado pela Saúde é concedido a pessoas que ficaram internadas em tratamento psiquiátrico aos cuidas do Estado com a finalidade de inseri-los à sociedade. (Internação no mínimo 2 anos). Esse benefício é chamado de Programa de Volta para Casa, está regulamentado pelas leis 10. 708/03 e 10.216/01.

MEDICAMENTOS EXPERIMENTAIS OU NÃO HOMOLOGADOS PELA ANVISA

Concretização de políticas públicas: O dever do estado em promover SAÚDE, SEGURANÇA, ASSISTÊNCIA SOCIAL E PREVIDÊNCIA, como por exemplo fornecer, tratamento medico ou fornecer medicamentos.pode ser requerido judicialmente o efetivo cumprimento, pois o descumprimento dessas “obrigações” resulta na inconstitucionalidade por descumprir o direito a saúde e a dignidade da pessoa humana .

Em repercussão Geral do RE 657.718, discutes-se a obrigação do Estado em promover o custeio de medicamentos que estão em caráter experimental, mas que comprovadamente surtam resultado, ou, que ainda não foram homologados pela ANVISA, que fixou as seguintes regras:

1. Como regra geral, o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) por decisão judicial. O registro na Anvisa constitui proteção à saúde pública, atestando a eficácia, segurança e qualidade dos fármacos comercializados no país, além de garantir o devido controle de preços.

2. No caso de medicamentos experimentais, i.e., sem comprovação científica de eficácia e segurança, e ainda em fase de pesquisas e testes, não há nenhuma hipótese em que o Poder Judiciário possa obrigar o
Estado a fornecê-los. Isso, é claro, não interfere com a dispensação desses fármacos no âmbito de programas de testes clínicos, acesso expandido ou de uso compassivo, sempre nos termos da regulamentação aplicável.

3. No caso de medicamentos com eficácia e segurança comprovadas e testes concluídos, mas ainda sem registro na ANVISA, o seu fornecimento por decisão judicial assume caráter absolutamente excepcional e somente poderá ocorrer em uma hipótese: a de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016). Ainda nesse caso, porém, será preciso que haja prova do preenchimento CUMULATIVO de três requisitos. São eles:

(i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);

(ii) a existência de registro do medicamento pleiteado em renomadas agências de regulação no exterior (e.g., EUA, União Europeia e Japão); e

(iii) a inexistência de substituto terapêutico registrado na ANVISA.

Ademais, tendo em vista que o pressuposto básico da obrigação estatal é a mora da agência, as ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União.

Direito de todos e dever do Estado (art.2º, da Lei 8.080/90) entendimento externado no STJ, AgInt no AREsp 474.300/PE:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. DEVER DO ESTADO. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS PELO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. PRECEDENTES DESTA CORTE (AGRG NO ARESP. 350.065/CE, AGRG NO RESP. 1.297.893/SE). ACÓRDÃO RECORRIDO ESTÁ EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELA ORIGEM. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DA SÚMULA 211/STJ. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE PERNAMBUCO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos. 2. A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício (art. 2o., Lei 8.080/90). O acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência do STJ. 3. A mera alegação não é suficiente para se ter a matéria como prequestionada, instituto que, para sua caracterização, mister se faz, além da alegação, a discussão e apreciação judicial. 4. Agravo Interno do Estado de Pernambuco desprovido. (STJ,1ª Turma, AgInt no AREsp 474300 / PE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO 657.718 MINAS GERAIS, Relator MIN. MARCO AURÉLIO, Data do Julgamento 27/06/2017).

Assistência Social

Assistência social não é direito de todos, apenas dos que necessitam em cumprimento dos requisitos previstos em lei, conforme preconiza o artigo 203 da CF/88 “A ASSISTÊNCIA SOCIAL será prestada a quem dela necessitar, INDEPENDENTEMENTE de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos”

I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;
II – o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III – a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;
V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. Art. 20.  O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Previdência Social

Espécies de Benefícios do RGPS

(Regra do 4, 3, 2, 1)

04 aposentadorias ➛ Idade, Contribuição, Invalidez, Especial;
03 auxílios ➛ incapacidade temporária (antigo auxílio Doença), Acidente e Reclusão;
02 salários ➛ Família e Maternidade;
01 pensão ➛ Morte.

• NOTA IMPORTANTE: Em regra, todos os benefícios previdenciários são devidos aos SEGURADOS, exceto a pensão por morte e o auxílio reclusão são devidos aos DEPENDENTES.

São benefícios Programáveis: as APOSENTADORIAS por: idade; contribuição; pessoa com deficiência; professor e especial).

São benefícios de proteção à Família e a Maternidade: Pensão por morte; auxílio reclusão; Salário Família; Salário Maternidade;

São benefícios por Incapacidade Laboral: Auxílio por incapacidade temporária (antigo auxílio doença); aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez); Auxílio Acidente.

OS RISCOS DE COBERTURA PELA PREVIDÊNCIA SOCIAL (201)

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I – cobertura dos eventos de incapacidade temporária (auxílio doença) ou permanente (aposentadoria por invalidez) para o trabalho e idade avançada (aposentadoria por idade);
II – proteção à maternidade, especialmente à gestante (salário maternidade);
III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário (seguro desemprego);
IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;
V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.

VEDAÇÃO DE REQUISITOS OU CRITÉRIOS DIFERENCIADOS AOS SEGURADOS (201 §1º CF)
Exceção à Pessoa com Deficiência e atividade Especial

É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:

1. pessoa com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial (passa a ter status constitucional) realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar (Médico e Assistente Social);

2. atividades especiais: sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação (texto legal excluiu a proteção à integridade física).

BENEFÍCIO NÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO (221 §2º CF)

Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo.

NOTA IMPORTANTE: lembrando que as quotas divididas pelos DEPENDENTES, em especial à pensão por morte, auxilio reclusão, podem ser inferiores, pois o BENEFÍCIO SERÁ ASSEGURADO O VALOR SO SALÁRIO MÍNIMO, contudo as quotas pessoais são rateadas entre eles.

ATUALIZAÇÃO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO PARA OS CÁLCULOS (221 §3º CF)

Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei (atualmente no mês de janeiro).

Atentemos que os benefícios requeridos na data base de um determinado ano e que sejam concedidos e implementados somente no ano posterior DEVEM SER ATUALIZADOS com pagamento das parcelas já constando a devida correção. O atraso na análise do benefício, não prejudica a atualização do benefício.

REAJUSTE DOS BENEFÍCIOS (221 §4º CF)

É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.

VEDAÇÃO DO SEGURADO FACULTATIVO NO REGIME GERAL. PARTICIPANTE DO REGIME PRÓPRIO (221 §5º CF)

É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência.

DÉCIMO TERCEIRO NOS BENEFÍCIOS (221 §6º CF)

A gratificação natalina dos aposentados e pensionistas terá por base o valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano.

* Exceto o LOAS, que é um beneficio de prestação continuada, é exceção por não se enquadrar no texto da lei como benefício previdenciário (e um benefício assistencial).

INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS PREVIDENCIÁRIAS

(1) Interpretação constitucional: nada mais é do que retirar o sentido constitucional da norma, desvendando o sentido e o alcance das normas constitucionais. Sabendo da previsão constitucional, é correto aplicar a metodologia para estudo do direito previdenciário aplicando-se à partir da Constituição Federal dando entendimento constitucional à Lei Federal e a Lei Especial (Lei 8.213 – Lei de Benefícios), sem esquecer das Instruções Normativas, Memorandos, Circulares, Ofícios, Portarias para dar interpretação à Lei Federal à luz do que defende a Constituição Federal.

Cabe-se destacar que atualmente, com a entrada em vigor da EC 103, as Leis de beneficio e custeio, assim como a IN 77 não estão atualizadas com as alterações da EC 103. Por isso faz-se necessário ater-se à alterações constitucionais não contidas nas leia. Apenas o Decreto 3.048 é que se encontra atualizado.

(2) A interpretação deve ser sistemática: É imprescindível esclarecer que um artigo de lei nem sempre é igual à norma, pois o artigo é o suporte fático da norma, podendo conter várias normas. Citamos por exemplo o artigo 1º CF que em um único artigo expressa várias normas. De outro norte, o mais comum é que uma norma pode estar prevista em vários artigos, citamos como exemplo o direito de propriedade que está previsto no caput do artigo 5º CF; no art. 5º, XXII; art. 5º, XXIII (função social); art. 5º, XXIV (desapropriação); arts. 182 e 184 (função social das propriedades urbana e rural).

DIFERENÇA ENTRE NORMA E PRINCÍPIO

Faz-se imprescindível destacar que as normas jurídicas podem tutelar regras ou princípios, o que as diferencia e a qualidade e a intensidade nos efeitos por elas produzidos. As regras jurídicas disciplinam diretamente uma relação jurídica especifica, por isso tem uma alta carga normativa e baixa carga valorativa (Exemplo: § 7º 201). Já os princípios são o inverso, não visam disciplinar uma conduta, e sim atribuir vetores/valores (Exemplo: art. 1º CF), assim possuindo baixa carga normativa e alta carga valorativa.

Consequência da Violação aos Princípios

O princípio é aplicado nos limites das suas possibilidades (sociais, jurídicas, econômicas). A afronta ao princípio é mais intensa, gravosa e prejudicial, por isso é correto afirmar que se os princípios são o alicerce de um determinado direito, uma afronta à um princípio basilar pode trazer a ruína de um negócio jurídico, pois se o principio é o vetor que indica o caminho de interpretação da norma, a lei ou a conduta não pode ser exercida em sentido contrário.

PRINCÍPIOS PREVIDENCIÁRIOS

(1) PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE

A interpretação dos direitos fundamentais deve ser realizada à luz do princípio da máxima efetividade em matéria de hermenêutica ao tutelar direitos fundamentais. Na interpretação de direitos fundamentais constitucionais deve-se atribuir o sentido de maior eficácia, utilizando todas as suas potencialidades. Por se tratarem de direitos fundamentais, deve se dar a interpretação mais ampla, extensiva e generosa nesses direitos.

Nesse sentido prevê o art. 5º, §1º, CF/88 que “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

Interpretação dos Direitos FUNDAMENTAIS

Faz-se imprescindível esclarecer que TODOS os direitos à Previdência Social, Assistência Social e Saúde são espécies de direitos sociais e individuais, que, por sua vez, são direitos FUNDAMENTAIS. Sempre que tutelados esses direitos, administrativamente, mas em especial judicialmente a interpretação desses direitos (à Previdência, Assistência e Saúde) a eles serão atribuídos o caráter de direitos fundamentais.

Isso quer dizer que as leis infraconstitucionais que regulamentam esses direitos podem ser aplicadas, desde que não afronte o entendimento e as garantias constitucionais asseguradas, portanto, é óbvio que em caso de violação de direitos constitucionais FUNDAMENTAIS nasce o direito de requerera tutela jurisdicional para exigir o cumprimento dos direitos fundamentais.

Nesse sentido o permissivo do art. 5º, §2º CF: prevê que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Isto deixa bem claro que os direitos fundamentais não são apenas os previstos no artigo 5º e 6º, abrangendo os tutelados em outros capítulos, inclusive tutelados por Tratados Internacionais e Princípios Constitucionais.

O § 3º do art. 5º prevê que os tratados aprovados por quórum qualificado de Emenda Constitucional, tem caráter de EC – caso do tratado/convenção internacional das pessoas com deficiência – LOAS “§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.  

Por derradeiro, é mister entender os direitos fundamentais não são só os elencados no artigo 5º da CF mas todos tutelados por princípios, tratados, e regulamentados pelas Leis ordinárias, por tanto, mesmo que a regulamentação específica da Previdência Social, Assistência Social e Saúde esteja fora do Título II da Constituição (especialmente nos artigos 194 a 204), ainda são direitos fundamentais e, como tais, merecem uma interpretação coerente com essa natureza jurídica.

(2) VINCULAÇÃO AO PODER PÚBLICO

A compreensão dos direitos à Previdência Social, à Saúde e à Assistência Social como direitos fundamentais atrai a aplicação do Princípio da Vinculação aos Poderes Públicos. Assim, é correto afirmar que os Poderes Públicos (juízes) estão vinculados ao que determina a Constituição Federal.

(3) VINCULAÇÃO ÀS DEMANDAS REPETITIVAS

O artigo 927, inciso III do CPC/15 obriga os juízes obedecerem os entendimentos dos recursos de demandas repetitivas aos casos análogos. “Os juízes e os tribunais observarão: III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos“;

(4) SEGURANÇA JURÍDICA

“SEGURANÇA” na Constituição Federal de 1988: Repisamos que seguridade social é sinônimo de segurança social. Logo, a segurança é um direito fundamental por ser um direito social (prevista no artigo 5º), contudo, igualmente é um “direito fundamental” por estar previsto nos “direitos sociais” (artigo 6º), sendo certo de visualizar pois que o direito à segurança está presente nos artigos mais importantes na Constituição Federal vigente:

Preâmbulo CF: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”.

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)”.

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

(5) DIREITO ADQUIRIDO PREVIDENCIÁRIO

Direito Adquirido (art. 5º CF, XXXVI) “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”: É aquele direito que foi incorporado à pessoa ou ao seu patrimônio em decorrência de um fato ou ato praticado em acordo com a previsão de uma norma jurídica. Direito adquirido previdenciário ocorre quando NA VIGÊNCIA DA LEI ANTERIOR, estiverem preenchidos TODOS OS REQUISITOS EXIGIDOS para implementação do beneficio. O fato de o segurado não ter exercido o seu direito, na vigência da lei anterior, não renúncia seu direito adquirido NÃO PODENDO TRANSMUDAR EM EXPECTATIVA DE DIREITO, pois EXPECTATIVA DE DIREITO E ALGO QUE ANTECEDE A SUA AQUISIÇÃO. Inclusive esse é o entendimento extraído do STF RE 11395:

Inclusive o STF já assentou o direito adquirido ao beneficio mais vantajoso sempre que o segurado PODERIA ter direito a mais de um beneficio (RE 630.501 de 26/08/2013), ou seja, após o cumprimento dos requisitos de um determinado benefício, as ações posteriores não podem trazer prejuízo ao benefício – inclusive recolhimentos de contribuição que venham a diminuir o benefício (média para cálculo dos benefícios).

(6) PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL

É um princípio criado pela doutrina decorrente da ideia de proteção de alguns direitos constitucionais, em especial aos direitos sociais:

• Os direitos tutelados e já concretizados por leis regulamentadoras não podem ser suprimidos;
• Os direitos tutelados constitucionalmente já concretizados por lei geram perspectiva de aquisição;
• Os direitos já concretizados podem ser ampliados, mas nunca reduzidos “efeito cliquet”.

Inclusive o STF já vem reconhecendo e aplicando o princípio doutrinário da vedação ao retrocesso social, citando como exemplo a ADI 2.069 de 13/10/20210; com aplicação a casos concretos como ADI 3.104 de 09/11/2017; AI 598.212 de 24/04/2014 (obrigatoriedade de Defensoria Pública); RE 581.352 de 22/11/2013 (ampliação do atendimento à gestante); ADI 1.946 de 16/05/2003 (licença-gestante), dentre outros.

(7) PROTEÇÃO DA CONFIANÇA

A confiança de que se trata, é um aspecto que decorre da segurança jurídica do ponto de vista do jurisdicionado, criada pelas expectativas geradas ao poder publico sobre a tutela de determinado direito. Ou seja, o Estado não pode mudar de entendimento sobre determinado tema repentinamente, traindo a confiança do jurisdicionado que confiava no seu entendimento já firmado, pois as pessoas passam a adotar comportamentos de acordo como sinaliza o entendimento aceitável do Estado. Logo, qualquer revisão de entendimento pacificado não pode ser feita de modo a surpreender o jurisdicionado frustrando a confiança e expectativa do jurisdicionado, muito comum na expectativa de alguns segurados que possuem expectativas de implementar um benefício, que, repentinamente, tem suas regras alteradas.

Por isso, considera-se proteção da confiança, a existência de regras de transição entre regimes jurídicos, a impossibilidade de retroação de novos entendimentos, assim como o dever de coerência do Poder Público impedindo mudanças caprichosas de critérios decisórios. Inclusive previsto no §4º do artigo 927 do CPC/15:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (….) § 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos ^{observará a necessidade de fundamentação adequada e específica}, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

Assim é notório que o STF vem aplicando o princípio da proteção a confiança, também chamado de PRINCÍPIO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA no direito previdenciário, citando como exemplo o TEMA 445 do STF de 19/02/2020 já transitado em julgado que defende a tese de que: “Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas”.

PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DA SEGURIDADE SOCIAL

O artigo 194 da CF/88 prevê os princípios organizadores da seguridade social que objetivam tutelar a prestação jurisdicional, vejamos:

(i) PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE DA COBERTURA E DO ATENDIMENTO

É o princípio que prevê a proteção de duas vertentes universais, pois ele visa proteger todos os riscos que possam ocasionar uma situação de desamparo do jurisdicionado; como também visa proteger todos que necessitem de atendimento da seguridade social.

(ii) PRINCÍPIO DA UNIFORMIDADE E EQUIVALÊNCIA DOS BENEFÍCIOS E SERVIÇOS ÀS POPULAÇÕES URBANAS E RURAIS

É o princípio que, a partir da CF/88 surgiu para proteger o direito à igualdade e equivalência entre os benefícios urbanos e rurais, minimizando a desigualdade discriminatória do trabalhador rural que antecedia a CF/88.

(iii) PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E DISTRIBUTIVIDADE NA PRESTAÇÃO DOS BENEFÍCIOS E SERVIÇOS

É um princípio de dupla proteção; a seletividade dispõe que o legislador selecione as prestações e contingências sociais a serem cobertas pelo Estado, em coerência com as possibilidades financeiras Estatal; já a distributividade diz respeito a escolha das necessidades mais prementes e mais urgentes devem ser satisfeitas de forma prioritária.

(iv) IRREDUTIBILIDADE DOS VALORES DOS BENEFÍCIOS

É o princípio que assegura que nenhuma lei poderá instituir redução do valor do benefício devidamente concedido (irredutibilidade nominal). Abrange inclusive que o benefício tenha que ser reajustado periodicamente (anual art. 41-A da Lei 8.213/91) para assegurar o seu poder real de compra, evitando sua defasagem (irredutibilidade real), atendendo o disposto no artigo 201, §4º da CF.

(v) EQUIDADE NA FORMA DE PARTICIPAÇÃO DO CUSTEIO

Basicamente assegura IGUALDADE de forma proporcional no custeio da seguridade social. Trata da capacidade contributiva de cada grupo de beneficiários levando em consideração a capacidade contributiva de cada segurado, bem como o grupo de beneficiário que onera mais a seguridade social, graduando e escalonando as alíquotas de contribuição.

(vi) DIVERSIDADE DA BASE DE FINANCIAMENTO

A diversidade da base de financiamento, promove que a segurança social deve conter diversas bases de financiamento para seu custeio, identificando-se, em rubricas contábeis específicas para cada área (separando o que é destinado à previdência; à assistência e a saúde), as receitas e as despesas vinculadas a ações de saúde, previdência e assistência social, preservado o caráter contributivo da previdência social; o teor deste artigo (inciso VI do artigo 194 CF) está diretamente ligado ao 195 da CF que trata do custeio, que defende que a seguridade social será assegurada por toda a sociedade.

(vii) CARÁTER DEMOCRÁTICO E DESCENTRALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO (somente nos órgãos colegiados)

O caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados (alteração acrescida com a EC 103 – limitando o caráter democrático e a descentralização).

Princípios de Interpretação Constitucional
Criados pela doutrina hermeneuticamente apresentados pela CF/88

• PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO: prevê que a CF é una, portanto é um sistema de interpretação cronológica e lógica, sendo necessária um interpretação que analise seu inteiro teor e não partes de artigos separadamente (a visão global evita o erro interpretativo do tema).
  
• PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA ou HARMONIZAÇÃO: havendo conflito de princípios ou bens jurídicos, este princípio prevê que a interpretação deverá harmonizá-los, sem que a aplicação de um resulte no desrespeito ao outro. Não significa excluir o de menor valor axiológico, mas sim, assegurar que ambos sejam respeitados harmonicamente.
  
• PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO: exprime o conceito de que a constituição é norma suprema de máxima hierarquia entre as leis e não deve ser deve ser suprimida em razão de lei hierarquicamente inferior.
  
• PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO DAS LEIS: Preconiza que a interpretação das leis deve se dar de acordo com o entendimento da constituição, e não o contrário. Os vetores interpretativos devem alcançar a a ordem constitucional tutelada, ainda que afrontei a lei.
  
• PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS e dos ATOS DO PODER PÚBLICO: Há presunção RELATIVA de que as leis do ordenamento jurídico são COMPATÍVEIS com a CF/88. Contudo essa incompatibilidade pode ser arguida e defendida pois mediante os controles de constitucionalidade.

HISTÓRICO DE REFORMAS RECENTES

Primeiramente, é cediço que as Emendas Constitucionais seguem a ritualística formal do artigo 60 da CF/88 e têm seu alcance limitado (vedação às cláusulas pétreas) nos termos do § 4º do artigo 60 da CF/88 (ex.: direitos e garantias fundamentais):

a) Lei nº 13.063/2014 (acaba com as perícias periódicas para aposentados por invalidez com mais de 60 anos – exceto para verificar o direito ao adicional de 25%, ou a pedido do segurado ou pensionista que se julgarem aptos ou para auxiliar o judiciário na concessão de curatela).

b) LC 150/2015 (regulamenta a Emenda Constitucional nº 72/2014 – “PEC das domésticas”).

c) Lei nº 13.134/2015 (conversão da MP 665/2014) – seguro defeso

d) Lei nº 13.135/2015 (fruto de conversão da MP 664/2014) – auxílio-doença, pensão por morte, etc.

e) Lei nº 13.183/2015 (fruto da conversão da MP 676/2015) – fórmula 85/95 (exclui fator previdenciário)

f) Medidas Provisórias nº 739/2016 (perdeu eficácia) e 767/2017 (convertida na Lei nº 13.457/2017): auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

g) Medida Provisória nº 871/2019 (novo “pente fino”, prova união estável, dependência econômica e atividade rural, carência, decadência, acesso a dados dos segurados, LOAS, etc.) – convertida, com alterações, na Lei nº 13.846/2019.

g) EC nº 103/2019 (desconstitucionalização de diversas matérias previdenciária – matérias constitucionais que passaram a ser regulamentas por Lei Federal).

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade é o procedimento previsto na constituição federal que tem por finalidade impedir a introdução de normas inconstitucionais (preventivo – Legislativo [CCJ]/Executivo [veto] no ordenamento jurídico ou minimizar os efeitos quando já introduzidas nele (repressivo – judiciário [controle difuso e concentrado]).

Pressupostos Necessários para o Controle de Constitucionalidade

1. Supremacia da CF;
2. Constituição Rígida (ato solene para ser alterada- Art. 60 c/c art. 47 da CF).

Parâmetros do Controle

Ao exercer o controle de constitucionalidade, o operador do direito deve verificar se a norma analisada seguiu o controle de QUALIDADE seguindo os previstos no texto constitucional:

1. FORMA: é o controle de vício de formação da lei (processo legislativo de criação – art. 61/69);
   
2. CONTEÚDO (material): verificar se o conteúdo da norma é compatível com o conteúdo do texto constitucional. Se a lei não afronta direitos fundamentais já tutelados.

O controle de constitucionalidade mais comum utilizado em matéria previdenciária é o controle de EXCEÇÃO/ DEFESA/ CONCRETO/INCIDENTAL.
Todos são sinônimos (exceção pois só atinge a parte que excepcionalmente acionou o judiciário; Defesa pois está em defesa dos interesses do particular; Concreto por visa reconhecer a inconstitucionalidade para determinado caso concreto; e incidental pois incidentalmente dentro do processo deve ser requerida a inconstitucionalidade da norma para que posteriormente seja deferido o pedido principal do jurisdicionado). E esse controle pode ser declarado por qualquer juiz, em qualquer grau de jurisdição, respeitada à competência pela matéria, respeitada a Súmula Vinculante 10 do STF.

Benefícios Recebidos por Tutela Provisória.
Posteriormente Revogada.

Entendimento atual do STJ.
O STJ fixou o entendimento de que os benefícios previdenciário pagos indevidamente estão sujeitos repetição, através do Recurso Especial REPETITIVO (REsp 1401560/MT de 2015) que de acordo com a hierarquia judiciária prevista no artigo 927, III do CPC/15 (em que os juízes devem se vincular às teses firmadas em Recursos REPETITIVOS), fixou o entendimento tendo como base o permissivo do artigo 115, II da Lei 8.213/91 que expressamente autoriza que os benefícios previdenciários pagos indevidamente devem ser devolvidos, e podem ser descontados inclusive do próprio beneficio concedido, desde que não ultrapasse 30%, evitando o enriquecimento sem causa previsto no artigo 884 do Código Civil. Vejamos:

PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO. O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, §2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária. Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal -ADI 675) dispensava. Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1401560/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015).

Em sentido contrário, e o Entendimento do do STF no ARE 734242 de2015 entendendo que os benefícios recebidos de boa-fé por se tratar de caráter alimentar e que não configura inconstitucionalidade do artigo 115 da Lei 8.213/91. Logo embora o STJ seja o guardião da interpretação das leis Federais o STF é o guardião da interpretação da constituição, sob a égide dos direitos constitucionais do segurado. Vejamos:

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA ALIMENTAR. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. DEVOLUÇÃO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, NÃO ESTÁ SUJEITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO, em razão de seu caráter alimentar. Precedentes. 2. Decisão judicial que reconhece a impossibilidade de descontos dos valores indevidamente recebidos pelo segurado não implica declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº 8.213/1991. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 734242 AgR, Relator(a):Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, DJe-175 08.9.2015).

Em razão deste julgado do STF, com entendimento em sentido contrário, em dezembro/2018, o STJ afetou o tema na Pet nº 12482/DF para uma possível revisão do tema).

No mesmo sentido, a Súmula 51 da TNU de , embora cancelada, dispunha: “os valores recebidos por força de antecipação dos efeitos de tutela, posteriormente revogada em demanda previdenciária, são irrepetíveis em razão da natureza alimentar e da boa-fé no seu recebimento”.

Em suma a tese básica e que fere o princípio da dignidade da pessoa humana, pois o ordenamento jurídico brasileiro volta-se para a persecução do bem-estar social. É o que se se depreende de uma Constituição fundamentada no princípio da dignidade humana e preocupada com contingentes sociais. E o Direito Previdenciário é voltado justamente ao saneamento de necessidades de todo ser humano para uma vida digna. Desse modo, preveem-se instrumentos capazes de efetivar as garantias previstas em lei.Por isso deve-se em inicial questionar a violação da CF antes de se receber uma decisão decisiva de primeira instância para dar prequestionamento desde a inicial.

Na sentença, caso o juiz não se manifestar sobre a sua alegação à violação CF deve-se obrigatoriamente EMBARGAR DE DECLARAÇÃO para o tribunal se manifestar da OMISSÃO do juiz monocrático. E ainda, cabe esclarecer que se o advogado discutir apenas violação à lei federal a discussão só chega ao STJ, devendo devolver os valores. Se discute uma violação à CF, chega até o STF e não é devido a devolução dos valores.

A minirreforma ainda acrescentou parágrafos no art. 115 da Lei 8.213 para dar efetividade na cobrança da devolução dos valores recebidos indevidos, vejamos:

PREVISÃO DE INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA
Dívida de Benefício Revogado

Serão inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal os créditos constituídos pelo INSS em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido, inclusive na hipótese de cessação do benefício pela revogação de decisão judicial, nos termos da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, para a execução judicial (§ 3º).

Será objeto de inscrição em dívida ativa, para os fins do disposto no §3º deste artigo, em conjunto ou separadamente, o terceiro beneficiado que sabia ou deveria saber da origem do benefício pago indevidamente em razão de fraude, de dolo ou de coação, desde que devidamente identificado em procedimento administrativo de responsabilização (§ 4º).

O procedimento de que trata o §4º deste artigo será disciplinado em regulamento, nos termos da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 27 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (§ 5º).