Mediação e Arbitragem

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MEIOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

Nos meios autocompositivos (autocomposição), a terceira pessoa indicada para solução do conflito (mediador, conciliador, negociador) NÃO tem o poder de decisão do conflito. Apenas auxilia, cria oportunidades, conduz o procedimento, mas não poderá decidir o mérito. São Eles:

  • MEDIAÇÃO
  • CONCILIAÇÃO       
  • NEGOCIAÇÃO

Nos meios heterocompositivos (heterocomposição), a terceira pessoa indicada para solução do conflito (juiz ou árbitro) tem o poder de decisão do conflito. São Eles:

  • ARBITRAGEM
  • PROCESSO ESTATAL

Arbitragem

Conceito de Arbitragem: é um método adequado, onde duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, dispõem que não necessariamente o processo estatal, tendo a possibilidade da escolha de um profissional, arbitro, com as qualificações necessária para melhor analisar o conflito estabelecido, podendo estabelecer inclusive as normas, desde que não contrariem a Ordem Pública.

Na arbitragem não se precisa seguir o CPC, é licito se escolher as regras do jogo (prazos, ritos e formas distintas), desde que não estabeleçam obrigações contrarias à lei. É um meio mais flexível de solução de conflitos.

Quem pode contratar a Arbitragem (Art. 1º da Lei 9.307/96 alterada pela Lei 13.129/15)  Pessoas capazes (capazes de acordo com o código civil) podem contratar a arbitragem de direitos patrimoniais e disponíveis.

Art.1º As pessoas capazes de contratar poderão valer- se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

O artigo 165 CPC/15 trouxe um conceito de conciliação e mediação que na prática está distante da realidade, pois o vínculo anterior das partes não é requisito para que as partes possam conciliar ou mediar. Da mesma sorte o conciliador conduz um acordo, nunca sugere como as partes devam dirimir o conflito.

§ 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

§ 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

Na prática, o que difere a conciliação da mediação é o motivo pelo qual a parte procura a solução do conflito.

  1. Se a parte busca objetivamente a reparação de um dano, é caso de conciliação.
  2. Se a parte busca um pacote de objetivos, que precisam transigir direitos e obrigações é caso de mediação.

Lei Mediação –13.140/15

O PU do artigo 1° da Lei de Mediação traz um conceito de uma proposta mais ampla do que foi engessado pelos conceitos do CPC/15.

Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.

Requisitos Mínimos da Pactuação de Mediação

Art. 22. A previsão contratual de mediação deverá conter, no mínimo:

I – prazo mínimo e máximo para a realização da primeira reunião de mediação, contado a partir da data de recebimento do convite;

II – local da primeira reunião de mediação;

III – critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação;

IV – penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação.

§ 1º A previsão contratual pode substituir a especificação dos itens acima enumerados pela indicação de regulamento, publicado por instituição idônea prestadora de serviços de mediação, no qual constem critérios claros para a escolha do mediador e realização da primeira reunião de mediação.

§ 2º Não havendo previsão contratual completa, deverão ser observados os seguintes critérios para a realização da primeira reunião de mediação:

I – prazo mínimo de dez dias úteis e prazo máximo de três meses, contados a partir do recebimento do convite;

II – local adequado a uma reunião que possa envolver informações confidenciais;

III – lista de cinco nomes, informações de contato e referências profissionais de mediadores capacitados; a parte convidada poderá escolher, expressamente, qualquer um dos cinco mediadores e, caso a parte convidada não se manifeste, considerar-se-á aceito o primeiro nome da lista;

IV – o não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a assunção por parte desta de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada.

Da Confidencialidade da Mediação

Art. 30. Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação.

§ 1º O dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação, alcançando:

I – declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito;

II – reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação;

III – manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador;

IV – documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação.

§ 2º A prova apresentada em desacordo com o disposto neste artigo não será admitida em processo arbitral ou judicial.

§ 3º Não está abrigada pela regra de confidencialidade a informação relativa à ocorrência de crime de ação pública.

§ 4º A regra da confidencialidade não afasta o dever de as pessoas discriminadas no caput prestarem informações à administração tributária após o termo final da mediação, aplicando-se aos seus servidores a obrigação de manterem sigilo das informações compartilhadas nos termos do art. 198 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

Requisitos para Atuar como Mediador e Árbitro

  1. Mediador Extrajudicial (artigo 9º):

Art. 9º Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se.

  • Mediador Judicial (artigo 11):

Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.

  • Árbitro (artigo 13):

Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz (civil) e que tenha a confiança das partes.

O QUE PODE SER SUBMETIDO À MEDIAÇÃO

O artigo 3º da Lei de Mediação prevê que podem ser objeto de mediação todo conflito que verse sobre direitos disponíveis ou indisponíveis que admitam TRANSAÇÃO, inclusive os que envolvam menores – alimentos, guarda, visitação, além das ações de consumidor, empresarial, acidente de trânsito, dentre outros.

Art. 3º Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.

O §1º do artigo 3º prevê que a mediação pode ocorrer total ou parcial dos conflitos apresentados. Admite-se inclusive que sejam confeccionados um termo para cada conflito solucionado. constando ou não que os demais possam ser solucionados em momento futuro e incerto ou judicializado o conflito para lograr êxito.

§ 1º A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele.

Sempre que se tratar de direitos indisponíveis, em geral, nas questões de família, o acordo deve ser homologado em juízo e necessariamente remetido ao Ministério Público, coo preconiza o §2º do artigo 3º:

§ 2º O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.

Escolhas dos Profissionais.

  • Impedimentos e Suspeição: O impedimento e suspeição do arbitro que atuou na solução do conflito são os mesmos conferidos ao juiz (144 do CPC/15).

         Fica inclusive impedido o árbitro de patrocinar causa para as partes no qual mediou após um ano.

  • Dever de Revelação: É dever do árbitro ou mediador revelar no ato de sua nomeação, se trabalhou, patrocinou ou se apresenta qualquer vínculo de parentesco ou profissional com qualquer das partes, suscitando sua suspeição sob pena de anulação pela parte que se sentir prejudicada.
  • Custas: as custas da mediação judicial são variáveis e dependem da tabela praticada pelo tribunal que vinculou o mediador ou árbitro (Provimento 809/19), ou, do objeto do litígio, capacidade das partes dentre outros. Na extrajudicial, são arbitradas pelo próprio árbitro ou mediador previamente à sua nomeação.

Como se Institui a Arbitragem

A arbitragem pode ser instituída preventivamente ou posteriormente ao surgimento do conflito por meio de:

  1. Cláusula de Arbitragem (Compromissória): é uma cláusula que foi inserida antes de acontecer o litígio. Ex.: cláusula inserida em contrato no ato do pacto da obrigação;
  2. Compromisso Arbitral: é um compromisso firmado entre as partes após o conflito instaurado. Ex.: compromisso firmado entre as partes que submeterão o conflito para ser analisado por arbitragem e não judicialmente.

Tipos de Arbitragem

Direito: em regra, a arbitragem é de direito. Devendo o arbitro julgar o conflito baseando-se no direito positivado.

Equidade: contudo, é facultado as partes, previamente autorizar o árbitro a julgar o conflito por equidade, salvo quando envolver a administração pública que é sempre direito.

Compromisso Arbitral (utilizado após o litígio ocorrido): Existem dois tipos de arbitragem, classificadas de acordo com o momento em que se apresentam:

  1. Extrajudicial: quando as partes optam por solucionar o conflito fora da jurisdição do Estado, antes de ajuizar um processo judicial.
  2. Judicial: quando as partes já ajuizaram o litígio, em regra devido a demora processual, peticionando ao juiz informando que as partes pretendem submeter o conflito à arbitragem. O juiz, motivado pelas partes de comum acordo, deverá extinguir o processo sem julgamento do mérito. Caberá o arbitro inclusive, aproveitar atos processuais já praticados, se for o caso para a melhor solução.

Tipos de Mediação

  1. Judicial (no próprio processo)
  2. Privada (extrajudicial) optam por solucionar o conflito antes de procurar o judiciário.

Ao instituir uma cláusula de mediação no contrato entre as partes, elas não renunciam ao direito Constitucional de ação perante o poder judiciário, podendo o conflito ser levado ao poder judiciário a qualquer tempo. A arbitragem uma vez instituída nos contratos renuncia o direito das partes de levar o litígio à apreciação do poder judiciário, salvo se a arbitrabilidade subjetiva ou objetiva não foi observada (se o direito levado a arbitragem não pode ser objeto de apreciação – ex.: envolvendo menor, direito indisponível, patrimônio indisponível, ou vedação legal).

Existem em contratos as cláusulas MED–ARB, que são cláusulas mistas, que arbitram o início da mediação na solução dos conflitos, e, se não surtirem efeitos, já pactuam a arbitragem. Contudo, precisam se atentar que o mediador que iniciou a solução do litígio, muitas vezes não tem qualificação para ser árbitro, devendo o conflito ser remetido à um profissional qualificado nesse caso.

Princípio da AUTONOMIA da Cláusula Compromissória

Havendo cláusula compromissória, cabe ao arbitro, analisar se o contrato é passível de nulidade. Se ele optar por reconhecer eventual nulidade, ele declara o contrato nulo, podendo assim remeter a apreciação do poder judiciário. Se entender por inexistir nulidade ele dará uma solução ao conflito (artigo 8º da lei de arbitragem)

Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.

Princípios da Mediação

Art. 2º da Lei 13.140/2015: A mediação será orientada pelos seguintes princípios:

I – imparcialidade do mediador (manter equidistância do conflito);

II – isonomia entre as partes;

III – oralidade;

IV – informalidade;

V – autonomia da vontade das partes;

VI – busca do consenso;

VII – confidencialidade; (além do sigilo)

VIII – boa-fé.

Os §§ 1º e 2º prevêm que as partes devem obrigatoriamente comparecer na audiência de mediação quando previsto em contrato, porém, uma vez presentes não são obrigados a por fim ao conflito, tampouco permanecer após a abertura da sessão. é facultado após o comparecimento deixar o local.

§ 1º Na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, as partes deverão comparecer à primeira reunião de mediação.

§ 2º Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação. (diferente da arbitragem que obrigam as partes).

Contrato de Adesão

No contrato de adesão a arbitragem só é validade se presentes os requisitos previstos no § 2º do artigo 4º da Lei de mediação:

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

Procedimento da Arbitragem

A instituição do processo de arbitragem é o inverso do processo judicial.

  1. Reclamação (ad hoc/institucional) junto ao tribunal previamente escolhido.
  2. Escolha do árbitro (ou vários)
  3. Assinatura do termo arbitragem – (definição das cláusulas)
  4. Inicio do Procedimento – Início da contagem do prazo para prolação da sentença arbitral. Art.23

Primeiramente a parte que procura a arbitragem, munida de toda a documentação, em especial o contrato que tem previsão de solução do conflito mediante arbitragem, requerendo uma RECLAMAÇÃO;

Posteriormente, a instituição de arbitragem irá notificar a parte adversa informando que o requerente deu entrada no pedido de instituição de arbitragem;

Comparecendo ambas as partes serão escolhidos, de comum acordo, o árbitro para solução do conflito;

Prescrição

O artigo 19 prevê que apresentada a Reclamação, está suspensa a prescrição. Ainda que a prescrição do direito ocorrer durante o procedimento de instauração da arbitragem. Nesse caso prevê o artigo 19 § 2º que a prescrição consumada durante o processo, constara como data para contagem da prescrição a data do requerimento. Se na data do requerimento ainda não tinha operado a prescrição do direito, a reclamação será aceita resguardando o direito das partes.

Art. 19. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários.

§ 1o Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, adendo firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem.                

§ 2o A instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento de sua instauração, ainda que extinta a arbitragem por ausência de jurisdição. 

Contrato de Adesão

No contrato de adesão, quem deve iniciar o processo de arbitragem é o aderente (consumidor). Ou, quando proposto pela outra parte, ao aderente receber a notificação, a ele é facultado aceitar a arbitragem, desde que, expressamente concorde com a arbitragem.

Cumula ainda o requisito de que a cláusula de arbitragem no contrato de adesão conste em “negrito“, ou em documento anexo (apartado).

Por último, deverá ainda de forma bem destacada, contar com duas assinaturas, sendo uma exclusiva para a anuência da arbitragem (ou visto específico).

Princípio da Autonomia da Vontade

O princípio da autonomia da vontade as partes entende que as partes podem escolher a arbitragem para solução do seu litígio versando sobre direito patrimonial e disponível.

Por óbvio, uma vez optado pela instituição da arbitragem (em contrato) as partes renunciam ao direito constitucional de procurar o Judiciário.

Nota importante, não há justiça gratuita na arbitragem. E, mesmo que uma das partes não tenham condições de arcar com a arbitragem, não será motivo válido para buscar a solução do conflito junto ao judiciário.

As partes irão escolher se a arbitragem será :

  • institucional – regras já definidas no próprio contrato que institui a arbitragem, fazendo constar de um árbitro específico ou de uma determinada instituição (em cláusula cheia). em caso de escolha de um arbitro específico (obrigação personalíssima, indica-se, que conste, subsidiariamente, caso esse profissional não esteja apto ou disponível, uma segunda forma ou segundo profissional para que se possa dar efetividade a obrigação, sob pena de ter reconhecida a inexigibilidade da arbitragem);
  • ad hoc – regras determinadas pelas partes a ser determinadas em data futura por profissional que será contratado em data posterior e incerta.

A cláusula de arbitragem (inserida antes do litígio) pode ser elaborada de duas formas:

Cláusula cheia: cláusula que já traz informações básicas do processo de arbitragem (quantidade de árbitros – sempre nº ímpar (normal 1 ou 3); lei a ser aplicada; idioma a ser utilizado; “ad hoc” ou institucional; câmara de arbitragem previamente determinada (devendo constar que as partes deverão se submeter as normas daquela câmara, facultada a exclusão de algumas delas já indicadas previamente) dentre outras).

Cláusula vazia: constando somente que se houver um conflito a questão será solucionada mediante arbitragem.

O artigo 515 do CPC/15 prevê que a sentença arbitral é um título executivo judicial, e por ter esse valor, dispensa qualquer homologação judicial.

Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título:

VII – a sentença arbitral;

VIII – a sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;

Princípio da Irrecorribilidade da Sentença Arbitral

Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

Contudo, embora da sentença arbitral não caiba recurso, a lei da arbitragem no art.30 prevê o pedido de esclarecimento da parte interessada ao árbitro ou tribunal arbitral, em 5 dias, ou outro prazo constante no termo arbitral.

Art. 30.  No prazo de 5 (cinco) dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, salvo se outro prazo for acordado entre as partes, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que:

I – corrija qualquer erro material da sentença arbitral;

II – esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão.

Parágrafo único. O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá no prazo de 10 (dez) dias ou em prazo acordado com as partes, aditará a sentença arbitral e notificará as partes na forma do art. 29. 

Embora da sentença arbitral não se socorra de recursos, é admitido Ação de Nulidade em rol taxativo previsto no art.32 da Lei de arbitragem:

Art. 32. É nula a sentença arbitral se:

I – for nula a convenção de arbitragem;                        

II – emanou de quem não podia ser árbitro;

III – não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; (relatório, fundamento, dispositivo, data e lugar)

IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;

V – (Revogado pela Lei nº 13.129, de 2015) 

VI – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;

VII – proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e (se não instituído prazo pelas partes fica convencionado o prazo máximo de 6 meses a contar da data de assinatura da aceitação do ultimo árbitro)

VIII – forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei. (igualdade, contraditório e imparcialidade)

Art. 33.  A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.

§ 1o A demanda para a declaração de nulidade da sentença arbitral, parcial ou final, seguirá as regras do procedimento comum, previstas na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), e deverá ser proposta no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos

§ 2o A sentença que julgar procedente o pedido declarará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, e determinará, se for o caso, que o árbitro ou o tribunal profira nova sentença arbitral.

§ 3o A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser requerida na impugnação ao cumprimento da sentença, nos termos dos arts. 525 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.

§ 4o A parte interessada poderá ingressar em juízo para requerer a prolação de sentença arbitral complementar, se o árbitro não decidir todos os pedidos submetidos à arbitragem. 

Tutelas de Urgência na Arbitragem

Antes de iniciar a arbitragem faculta as partes requerem tutela de urgência ao poder judiciário. Da decisão do judiciário que negar ou concedera tutela caberá recurso.

Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência.

Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão.

Após instituída a arbitragem caberá ao árbitro analisar as tutelas de urgência. Facultando inclusive, manter ou revogar a tutela proferida pelo poder judiciário. Da decisão do árbitro não caberá recurso.

Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário.

Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros.