Princípios Constitucionais Gerais e Previdenciários

• Finalidade dos Princípios: A finalidade dos princípios é orientar, dar diretrizes, apontar vetores de interpretação, a integração e a aplicação do direito.
  
  • Defesa contra o legislador (ordinário ou constitucional). Principalmente em época de Reformas previdenciárias.
    
  • Defesa judicial: reformas de decisões que não tutelaram princípios assegurados, dando interpretação a Lei contrária ao previsto nos princípios;

DIFERENÇA ENTRE NORMA E PRINCÍPIO

Faz-se imprescindível destacar que as normas jurídicas podem tutelar regras ou princípios. Na prática o que as diferencia e a qualidade e a intensidade dos efeitos por elas produzidos.

• Regras: disciplinam diretamente uma relação jurídica especifica, por isso tem uma alta carga normativa e baixa carga valorativa (Exemplo: § 7º 201);
  
• Princípios: são o inverso, não visam disciplinar uma conduta, e sim atribuir vetores/valores (Exemplo: art. 1º CF), assim possuindo baixa carga normativa e alta carga valorativa.

Entretanto, tanto as regras quanto os princípios são normas jurídicas e produzem efeitos jurídicos que são variáveis de acordo com a intensidade ou qualidade desses efeitos jurídicos.

Consequência da Violação aos Princípios

O princípio é aplicado nos limites das suas possibilidades (sociais, jurídicas, econômicas). A afronta ao princípio é mais intensa, gravosa e prejudicial, por isso é correto afirmar que se os princípios são o alicerce de um determinado direito, uma afronta à um princípio basilar pode trazer a ruína de um negócio jurídico, pois se o principio é o vetor que indica o caminho de interpretação da norma, a lei ou a conduta não pode ser exercida em sentido contrário.

Título I da Constituição Federal:
“Dos Princípios Fundamentais”.

Recomenda-se para leitura complementar o artigo sobre Princípios Constitucionais em geral. Revista do TRF 3ª Região, nº 126, página 71-97.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS GERAIS E SEGURIDADE SOCIAL:

APLICAÇÕES PRÁTICAS.

(1) Princípio da dignidade da pessoa humana
(artigo 1º, III, da CF/88)

O princípio da dignidade da pessoa humana assegura a garantia de necessidades mínimas consideradas essenciais de cada indivíduo, ou seja, o mínimo existencial vital à toda pessoa para o regular desenvolvimento.

É um princípio de suma importância utilizado pelo próprio STF nos casos de gratuidade de transporte às pessoas com deficiência; união homoafetiva; interrupção da gestação do feto anencéfalo; exigência prestações tratamentos ou medicamentos; matrícula em creche; prorrogação do “período de graça” comprovando desemprego extensiva além da solicitação seguro desemprego; requerimento de LOAS arguindo direito ao mínimo existencial; Dever do INSS e do Poder Judiciário de levar em consideração as condições pessoais daquele que pretende a concessão de um benefício por incapacidade; Avaliação global da extensão das limitações postas à pessoa com deficiência, pretendente ao benefício assistencial (BPC) da Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS); Como critério de interpretação da condição de “miserabilidade”, também para efeito de concessão do benefício assistencial (BPC) ao idoso ou à pessoa com deficiência. Exame de situações concretas que, apesar de não previstas no Regulamento da Previdência Social, submetam o segurado a condições de trabalho potencialmente prejudiciais à sua saúde, para fins de concessão de aposentadoria especial (artigo 201, §1º, da Constituição Federal; artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91); Ponderação da extensão do conceito de “dependência econômica”, para fins de concessão de pensão por morte a pais ou mães de segurados falecidos (artigo 16, II e §4º, da Lei nº 8.213/91); Para afirmar a tese da irrepetibilidade de benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos de boa-fé, ainda que irregularmente; Como parâmetro para verificação de efetiva ocorrência de danos morais indenizáveis, em razão da demora excessiva na análise do pedido administrativo do benefício; Para autorizar, em conjunto com o princípio da persuasão racional (art. 371 do CPC), que o Juiz desconsidere as conclusões da perícia judicial e conceda o benefício por incapacidade (aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio acidente) ou o benefício assistencial à pessoa com deficiência com base em outros elementos trazidos aos autos; Para admitir em matéria previdenciária, em hipóteses excepcionais, a tutela provisória de urgência de ofício, isto é, mesmo sem pedido expresso do autor, dentre outros.

(2) Princípio da Legalidade
(art. 5º, II; art. 37 CF/88)

O Principio da Legalidade é espelho do Estado Democrático de Direito, considerando o direito de manifestação da própria vontade como liberdade constitucional conforme prevê o próprio teor da lei no Art. 5º (…) II – “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei“; E ainda p teor do Art. 37. “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) 

Vinculação do INSS ao Princípio da Legalidade

Faz-se imperioso lembrar ainda que, o INSS é autarquia integrante da Administração Pública Indireta, portanto vinculada ao PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, conforme determina taxativamente o artigo 37 da CF/88, com obediência obrigatoriamente aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Poder Regulamentar ou
Competência Regulamentar

Poder regulamentar é a prerrogativa exclusiva da Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e viabilizar sua efetiva aplicação. Todavia, não se pode olvidar que o artigo 84, inciso IV da CF/88 e taxativo ao determinar a competência EXCLUSIVA do Presidente da República ao “IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução” (fiel execução das leis);

Portanto, parece-nos bem claro que o decreto não pode criar lei, estabelecer dever, obrigação ou proibição , até mesmo porque o decreto tem caráter infra legal. O decreto é exclusivo para a fiel execução da lei, não pode inovar no ordenamento jurídico), sob pena de ser ILEGAL. Entretanto, alguns decretos regulamentam determinadas situações autorizados por lei, mesmo o dever, obrigação ou proibição ter expressa previsão do artigo 84, IV CF constar que a previsão será realizada por lei.

Nesse mesmo sentido, é o entendimento com as Instruções Normativas editadas pelo INSS nada mais são do que o posicionamento do INSS sobre determinados assuntos. Em especial à IN 77, que somente pode regulamentar a aplicação das normas previdenciárias estabelecidas pela Lei Federal 8.213/91 e não inovar no ordenamento, criando DEVERES, OBRIGAÇÕES ou PROIBIÇÕES, sob penas dessa inovação ser considerada ILEGAL, impossibilitando vincular o segurado em regulamentos ilegais, que devem obedecer a seguinte hierarquia:

CF/88
Lei 8.213/91
Decreto 3.048/99
IN 77/2015 INSS
Circulares e Portarias

(3) Princípio da Igualdade ou Isonomia
(art. 5º, “caput”, I; 3º, III; 4º, V; 7º, XXXIV; 14; 37, XXI; 43, caput e §2º, I; 150, II; 165, §7º; 170, III; 196; 206; 226, §5º; 227, §3º, IV)

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações:
 V – igualdade entre os Estados;  

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXXIV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Art. 43. Para efeitos administrativos, a União poderá articular sua ação em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando a seu desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais. § 2º Os incentivos regionais compreenderão, além de outros, na forma da lei:
I – igualdade de tarifas, fretes, seguros e outros itens de custos e preços de responsabilidade do Poder Público;

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

165 § 7º Os orçamentos previstos no § 5º, I e II, deste artigo, compatibilizados com o plano plurianual, terão entre suas funções a de reduzir desigualdades inter-regionais, segundo critério populacional.

Art.196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

Art. 226
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Art. 227
§ 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
IV – garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;

“Discriminações” feitas pela própria Constituição Federal:

1. Fixação de prazos e idades diferentes, entre homens e mulheres, para a aposentadoria por tempo de contribuição (artigo 201, §7º, I e II);
   
2. Seleção prévia das “contingências” sociais ou eventos merecedores de proteção previdenciária (artigo 201, I a V);
   
3. Possibilidade de concessão de aposentadoria em condições diferenciadas para os segurados que trabalhem em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados com deficiência (artigo 201, §1º);
   
4. Autorização para que as contribuições para o custeio da Seguridade Social tenham alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho (artigo 195, §9º).
   
5. Benefícios devidos a segurados urbanos e rurais. Mais adiante, faremos uma melhor análise da norma do artigo 194, II, da Constituição Federal de 1988.

(3) Garantias constitucionais decorrentes do DEVIDO PROCESSO LEGAL

1. Contraditório;
2. Ampla defesa,
3. Juiz natural,
4. Proibição das provas obtidas por meios ilícitos,
5. Razoável duração do processo, etc.).

Súmula 473 do STF: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Súmula nº 160 do TFR: “A suspeita de fraude na concessão de benefício previdenciário não enseja, de plano, a sua suspensão ou cancelamento, mas dependerá de apuração em procedimento administrativo”.

CANCELAMENTO AUTOMÁTICO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Cancelamento da aposentadoria por invalidez do segurado que retornar voluntariamente à atividade remunerada (no Regime Geral de Previdência Social ou em qualquer outro): art. 46 da Lei nº 8.213/91 que, nesse caso, a aposentadoria será “automaticamente cancelada”.

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

ALTA PROGRAMADA

A cessação dos benefícios por incapacidade mediante o sistema de “alta programada” (a Cobertura Previdenciária Estimada). Fere o contraditório e ampla defesa, além de ser ilegal por ser previsto em decreto e não em lei.

MANDADO DE SEGURANÇA

Importância do estudo do Mandado de Segurança. Célere, com previsão de medida liminar, com fundamento em documentação robusta comprobatória.

HABILITAÇÃO PROVISÓRIA EM PENSÃO POR MORTE

No caso de habilitação provisória à pensão por morte na Lei nº 13.846/2019 (conversão da MP 871/2019): (Ex.: companheira que pretende pensão por morte já concedida ao filho) O INSS pode separar o valor discutido em juízo até o trânsito em julgado do processo. Contudo é ilegal, fere o princípio do devido processo legal. É inconstitucional. Cabe inclusive MS. Já existe provavelmente processo administrativo INSS negando e não há ordem judicial mandando dividir o benefício. Litisconsórcio necessário do INSS e atual pensionista.

(4) Princípio da segurança jurídica.

Segurança jurídica é o “conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade que lhes é reconhecida”.

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (art. 5º):

Segurança jurídica tem a ver com a (1) “previsibilidade” dos comportamentos humanos; (2) busca-se estabilidades; (3) estabelecer as regras do jogo; Ou seja visa proteger as pessoas contra as instabilidades das relações jurídicas (proteger contra as mudas das regras do jogo durante a partida), exemplos:

(a) do princípio da anterioridade em matéria tributária (artigo 150, III, “b” e “c”);
(b) do princípio da irretroatividade da lei tributária (artigo 150, III, “a”);
(c) da irretroatividade da lei penal incriminadora (artigo 5º, XXXIX e XL);
(d) do princípio da anterioridade da lei eleitoral (artigo 16 da CF e ADIn 3.685/DF, Rel. ELLEN GRACIE).

A segurança jurídica em três perspectivas:

1. Proteção ao direito adquirido
2. Proibição do retrocesso social
3. Segurança e regras de transição

(1) Direito Adquirido

O direito Adquirido é cláusula pétrea (60 §4º) prevista nos arts 5º, “caput”, inciso XXXVI; e 60, §4º, IV CF:

Direito adquirido: é aquele que, decorrente de um fato ou ato praticado de acordo com a ordem jurídica, se incorporou definitivamente à pessoa ou ao patrimônio de seu titular. Ex.: homem que completou 35 anos de contribuição; alteração da Constituição para instituir idade mínima de 65 anos (PEC). Mesmo sem requerimento administrativo ao INSS.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVI – a lei não prejudicará o DIREITO ADQUIRIDO, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
IV – os direitos e garantias individuais

Art. 5º, XXXVI CF – “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

DIREITO ADQUIRIDO EM BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO

Posicionamento do STF: entende haver direito adquirido ao benefício mais vantajoso possível, nos casos em que o segurado poderia ter direito a mais de um benefício. É o teor do RE 630.501, Rel. p/ acórdão Marco Aurélio, DJe 26.8.2013 que pode ser aplicável aos benefícios de aposentadoria especial, idade, contribuição proporcional ou integral.

DIREITO ADQUIRIDO A UM REGIME JURÍDICO

Posicionamento do STF: Sobre o “direito adquirido a um regime jurídico” entende o STP que a contribuição previdenciária dos servidores inativos: ADI nº 3128/DF, Rel. Ellen Gracie, red. p/ acórdão Cezar Peluso, DJU 18.02.2005, p. 4. A EC 41 criou contribuição para aposentados e pensionistas. Em ADI alega que deve ser respeitado o direito adquirido, entretanto a EC 41 trata especificamente de tributação.

(2)Princípio da Proibição do Retrocesso Social

PEC 06/2019 contém diversos dispositivos que representam claro retrocesso na proteção ao direito fundamental à previdência social. O retrocesso social deverá ser muito utilizado.

• Os DIREITOS previstos na Constituição que já estejam assegurados e concretizados por meio de medidas legislativas não podem ser suprimidos.

• Não se trata de proteger o direito adquirido (que já se incorporou à pessoa ou ao patrimônio de seu titular), mas da estabilização da própria perspectiva de aquisição do direito já legislado.

• “Direito adquirido social” (Marcus Orione). Não se pode revisar para piora, apenas para melhora.

• Direitos fundamentais e o “efeito cliquet” (conceituado pelos Franceses)

STF:

“Os servidores públicos, que não tinham completado os requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas normas constitucionais, passaram a ser regidos pelo regime previdenciário estatuído na Emenda Constitucional nº 41/2003, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional nº 47/2005” (ADI 3.504, Rel. Carmen Lúcia, DJe 09.11.2007, p. 29).

• Deve ser obedecido o direito adquirido, mas, quem tem mera expectativa se sujeita a nova legislação EC 41)

“O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. -A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar -mediante supressão total ou parcial -os direitos sociais já concretizados” (ARE 639.337 AgR, Rel. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 15.9.2011).

Direitos abstencionistas – Direito em que o Estado concretiza direitos se abstendo de algo (direito a propriedade – não invadindo, não desapropriando). Direitos prestacionais – Direitos que o estado deve reconhecer a prestação (benefícios).

STF: alguns julgados em que foram citados a vedação ao retrocesso social:

1) Possibilidade de que o Poder Judiciário imponha ao Estado a obrigação de instituir Defensoria Pública (AI 598.212 ED, Rel. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 24.4.2014; RE 763.667 AgR, Rel. Celso de Mello, DJe 13.12.2013);

2) Autorizar a intervenção judicial para compelir o Poder Público a ampliar e melhorar o atendimento a gestantes em maternidades estaduais (RE 581.352 AgR, Rel. Celso de Mello, DJe 22.11.2013);

3) Assegurar a prevalência das regras do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) sobre as da Convenção de Varsóvia ou do Código Brasileiro de Aeronáutica, quanto às indenizações por danos morais decorrentes de atrasos ou má prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros (RE 251.750, Rel. p/ acórdão Carlos Britto, DJe 25.9.2009);

4) Afastar a aplicação da regra do art. 14 da Emenda nº 20/98 ao salário da licença-gestante (ADI 1.946, Rel. Sidney Sanches, DJ 16.5.2003, p. 90).

Não admitiu a alegação: para afastar a aplicação a Lei Complementar nº 135/2010 (a “Lei da Ficha Limpa”) -ADC nº 29/DF, Rel. Luiz Fux, DJe 29.6.2012.

• Idade mínima de 65/62 anos para aposentadoria (homens e mulheres).
• Possibilidade de “privatização” de benefícios não programados (inclusive acidentários) – Privatização do Auxilio doença.
• “Constitucionalização” da renda familiar de ¼ do salário mínimo “per capita” (para o benefício assistencial –LOAS).
• Revogação das regras de transição já vigentes para os servidores públicos;
• Cálculo do valor das aposentadorias, etc.

(3) Segurança e as Regras de Transição

Mesmo que afastada a tese da proibição do retrocesso, há um direito fundamental ao estabelecimento de regras de transição, quando se trata de alteração constitucional das regras de previdência social, em quaisquer dos regimes.

Mesmo que se admita a possibilidade de modificação dessas regras, preservando apenas o direito adquirido, essa modificação deve necessariamente vir acompanhada de regras de transição para aqueles que já tinham uma expectativa de aquisição de direitos. Sem essas regras de transição, haverá inequívoca afronta ao direito à segurança jurídica, que é, vale recordar, uma cláusula pétrea (artigos 5º, “caput”, e 60, §4º, IV, da Constituição Federal). É justamente o que não faz a PEC nº 6/2019.

Princípios Constitucionais PREVIDENCIÁRIOS

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

1) Princípio da universalidade da cobertura e do atendimento

Universalidade de COBERTURA: universalidade em seu aspecto objetivo, indicando uma pretensão de que todas as contingências que gerem uma situação de desamparo devam merecer previsão legal.

Universalidade de ATENDIMENTO, ou universalidade em seu aspecto subjetivo: “todos aqueles que forem atingidos por uma contingência social que lhes retira a capacidade de trabalhar ou acarreta um aumento de despesas, a qual se revela apta a desencadear um desequilíbrio no orçamento familiar”.

• Exemplo auxílio-reclusão –“dependentes do segurado de baixa renda”: limite máximo de renda do segurado (EC 20/98). Antes era pago a qualquer segurado. Após a EC20 apenas para segurados de baixa renda. Entendimento do STF: Tribunal Pleno, no RE 587.365, Rel. Ricardo Lewandowski, DJe 07.5.2009. O critério é a renda do segurado, não do dependente.

• Em 2019: valor máximo da renda do segurado: R$ 1.319,18.

• Requisito da “baixa renda” –inserido no artigo 80 da Lei nº 8.213/91 pela Lei nº 13.846/2019.
  • -§ 4º A aferição da renda mensal bruta para enquadramento do segurado como de baixa renda ocorrerá pela média dos salários de contribuição apurados no período de 12 (doze) meses anteriores ao mês do recolhimento à prisão (não últimos, os doze salários).

• Segurado desempregado na época da reclusão a renda é ZERO (período de graça), fazendo jus ao benefício. Hoje existe um Recurso Especial repetitivo nesse sentido. A PEC 06/2019 prevê mudança nesse sentido (média das 12 ultimas contribuições).

• Observar sempre a regra do “tempus regit actum”.

2) Princípios da uniformidade e da equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais

A previdência Rural era precária antes da CF/88 uniformizando os direitos de trabalhadores urbanos e rurais.

Mas:

Art. 195, §8º CF

“o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei”

                                    A própria Lei nº 8.213/91 contém preceitos que buscaram resgatar essa desigualdade histórica, como o tratamento de segurado especial dado ao pequeno produtor rural (art. 11, VII), bem como o estabelecimento de regras de transição para a concessão de aposentadoria rural por idade (artigo 143).

Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de:

Art. 143. O trabalhador rural ora enquadrado como segurado obrigatório no Regime Geral de Previdência Social, na forma da alínea “a” do inciso I, ou do inciso IV ou VII do art. 11 desta Lei, pode requerer aposentadoria por idade, no valor de um salário mínimo, durante quinze anos, contados a partir da data de vigência desta Lei, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência do referido benefício. 

• Essas eventuais discriminações positivas transitórias, em favor das populações rurais, são justificadas por uma questão de isonomia material e não violam o princípio da uniformidade.

3) Princípios da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços (32:00) – Princípios dirigidos ao legislador quando determina valores do benefício

Seletividade: a Constituição Federal impõe ao legislador que selecione as prestações e as contingências sociais que serão cobertas, à vista das possibilidades financeiras do Estado;

Distributividade: as necessidades mais prementes devem ser satisfeitas em caráter de prioridade.

4) Princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios:

A CF prevê que aos benefícios não podem ser cessados. A irredutibilidade né nominal, sendo um benefício não ter reduzido o valor desde que seja obtido atualmente. Inclusive para promover o poder de compra.

STF: RE 199.994: “a Constituição Federal assegurou tão-somente o direito ao reajustamento, outorgando ao legislador ordinário a fixação dos critérios para a preservação do seu valor real” (Rel. p/ acórdão MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 23.10.1997, DJ 12.11.1999, p. 112).

O segurado não tem o direito de escolher índice de correção, já que a CF determina que a correção será feita por lei, aplica-se a lei vigente. INPC desde 2006 é índice oficial.

5) Princípio da equidade na forma de participação no custeio

Equidade não é igualdade. Remete ao princípio tributário para a capacidade contributiva do contribuinte. As contribuições para o custeio da Previdência Social aplicam-se a ideia da capacidade contributiva em relação a quem onera proporcional os cofres da seguridade (quem tem mais empregados paga maior contribuição)

6) Princípio da diversidade da base de financiamento

O financiamento não se dará penas pelas contribuições dos segurados ou as empresas, mas sim por toda sociedade (apostas das loterias oficiais e etc.)

7) Princípio do caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

Onde os trabalhados, representados pelos conselhos previstos pela Lei 8.213 alterado pela EC 20 participe das políticas sociais

Não são princípios de direito positivo (princípios constitucionais): são PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.

1) Princípio da unidade da Constituição:

– a Constituição é uma unidade normativa;

– tem coerência lógica que é própria de qualquer sistema;

– em consequência: não é possível cogitar da existência de antinomias e antagonismos entre as normas constitucionais originárias; os conflitos devem ser equilibrados em nome dessa unidade normativa.

2) Princípio da máxima efetividade (princípio da eficiência): a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê;

Especialmente aplicável em matéria de interpretação dos direitos fundamentais.

3) Princípio da concordância prática ou da harmonização:

– a atividade interpretativa deve conciliar, combinando e coordenando bens jurídicos em conflito, de modo a não significar o sacrifício total de uns em benefício de outros.

4) Princípio da interpretação das leis conforme a Constituição: havendo mais de uma interpretação possível de uma lei, deve-se adotar aquela que a torne compatível com a Constituição.

5) Princípio da supremacia da Constituição: a Constituição é norma de máxima hierarquia do sistema; não se interpreta a Constituição a partir das leis;

– interpretam-se as leis a partir da Constituição.

6) Princípio da presunção da constitucionalidade das leis e dos atos do poder público: embora seja possível o controle de constitucionalidade, vigora uma presunção relativa de que, uma vez ingressando na ordem jurídica, são conformes ao Texto Constitucional, até que o órgão jurisdicional competente afirme o contrário. – A presunção é relativa

Conteúdo em Cláusula Pétrea

• STF: princípio da anterioridade da lei eleitoral (artigo 16 da CF e ADIn 3.685/DF, Rel. ELLEN GRACIE)
• STF: direito à licença remunerada de 120 dias à gestante (artigo 7º, XVIII, CF e ADIn 1.946/DF).

Mas, algumas emendas alteraram outros direitos fundamentais:

• Salário família, agora só para trabalhador de baixa renda –Emenda nº 20/98.
• Assistência aos filhos e dependentes, agora até 05 (cinco) anos (antes 06) –Emenda nº 53/2006;
• Proibição de trabalho aos menores de 16 anos, salvo aprendiz (antes eram 14) –Emenda nº 20/98.

Controle de constitucionalidade

1) Conceito

Controle de constitucionalidade é o procedimento previsto na Constituição Federal que tem por finalidade impedir a introdução, no sistema jurídico, de normas inconstitucionais.

Caso uma norma inconstitucional já tenha sido introduzida, a finalidade do controle de constitucionalidade é retirá-la do sistema ou minimizar seus efeitos.

2) Pressupostos necessários

Supremacia da Constituição

Constituição rígida (rigidez constitucional)

3) Parâmetros utilizados no controle de constitucionalidade:

a) verificar se a norma obedeceu aos padrões de criação previstos no Texto Constitucional (“controle de qualidade”);

• é o controle de constitucionalidade formal (quanto à forma); É a inconstitucionalidade formal;

b) verificar se o conteúdo da norma é compatível com o Texto Constitucional.

• é o controle de constitucionalidade material (quanto à matéria). É a inconstitucionalidade material

4) Espécies de controle de constitucionalidade

• Controle preventivo:

Destina-se a evitar que a norma constitucional ingresse no sistema.

Exercido pela CCJ e veto Presidencial.

• Controle repressivo (sucessivo):

Destina-se a retirar a norma inconstitucional do sistema ou minimizar os seus efeitos.

Exercido pelo Poder Judiciário

CONTROLE PREVENTIVO. Quando o controle de constitucionalidade é exercício durante o processo legislativo. Quando a CCJ (Comissão de constituição e Justiça) faz uma análise preventiva da constitucionalidade de um projeto de Lei. O segundo momento do controle preventivo de constitucionalidade é a Sanção do Presidente da república, que ao discordar se manifesta pelo veto presidencial. O veto pode ser por contrariedade do interesse coletivo ou inconstitucionalidade. As EC não são sujeitas a sanção do presidente. Após a entrada no ordenamento jurídico o controle constitucional é feito por CONTROLE REPRESSIVO de constitucionalidade. É exercido repressivo pode ocorrer por duas vias:

Controle repressivo de constitucionalidade:

2 formas:

1. via de exceção ou via de defesa ou via indireta ou controle difuso ou controle concreto, ou controle incidental;

• via de ação ou via direta ou controle concentrado.

                                    ADIn, ADeCon e ADPF

Via de exceção ou via de defesa ou controle difuso ou via indireta ou controle concreto

• “Exceção”: o interessado pede ao Judiciário que o excepcione do cumprimento da norma;
• Efeitos da decisão: só entre as partes.
• Ex.: pensão por morte concedida por apenas 4 meses (união estável com menos de 2 anos). Propõe uma ação de manutenção do benefício; diz ao juiz: a) reconheça a inconstitucionalidade da Lei 13.135/2015 (alterou o art. 77, §2º, da Lei nº 8.213/91); b) por consequência, condene o INSS a manter a pensão em caráter vitalício.
• É preciso de um caso concreto.
• um problema concreto deve levar à inconstitucionalidade;
• não pede a inconstitucionalidade; pede a inconstitucionalidade e mais alguma coisa;
• reconhece a inconstitucionalidade e depois decide o pedido.
• excepciona, no caso concreto, de cumprir a lei inconstitucional.
• “Controle difuso”: qualquer juiz do Brasil pode decidir;
• “Controle incidental”: o reconhecimento da inconstitucionalidade é incidental;
• a inconstitucionalidade é um incidente processual, como qualquer outro (incidenter tantum).
• Quem pode declarar a inconstitucionalidade: qualquer juiz.
• Efeitos da decisão: sempre entre as partes.
• “Via de defesa”: alguém está se defendendo de uma lei inconstitucional (não necessariamente como réu)
• Pode se defender usando o meio processual que existe à disposição.
  • ex.: MP diz que ser torcedor deste ou daquele time é crime; impetro um habeas corpus: declare a MP inconstitucional e, por consequência, expeça um alvará de soltura.
  • ex.: Universidade diz: Professor de óculos será demitido; proponho uma reclamação trabalhista: declare a decisão inconstitucional e, por consequência, me reintegre no emprego.

Características da via de exceção:

1. Efeitos entre as partes;

2. Necessidade de um caso concreto (controle não-abstrato);

3. Pode utilizar qualquer meio processual (exceto a ação civil pública com pedido genérico)

4. Foro regular do processo (o processo não precisa ser ajuizado em nenhum lugar especial);

Pode começar no STF, basta que seja de sua competência originária (ex.: MS contra ato do Presidente da República).

5. Qualquer juiz do Brasil pode reconhecer a inconstitucionalidade.

Esta ação pode chegar ao STF via Recurso extraordinário:

Art. 102, III, “a”, CF: compete ao STF julgar o RE “quando a decisão recorrida contrariar dispositivo desta Constituição”.

Recurso EXTRAORDINÁRIO

Finalidade:

– Tutela da integridade do ordenamento jurídico, no plano da CF (RE).

– É um “recurso excepcional”, que só cabe nas hipóteses estritamente previstas na CF

Requisitos comuns ao RESP e RE:

–Prazo: 15 dias (úteis)

–Interposição simultânea, sob pena de preclusão (Súmula 126 do STJ –acórdão com fundamentos constitucionais e infraconstitucionais)

– Forma comum ou adesiva.

– Legitimidade, interesse, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo.

–Esgotamento dos recursos nas vias ordinárias

• Ex.: decisão monocrática do Relator (932) –cabe agravo interno.
• Súmulas 281 do STF e 207 do STJ

Súmula 281

É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.

Súmula 207

É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.

–Interpostos contra decisão de última ou única instância (no RESP, de “tribunal” estadual ou federal –não cabe contra Turma Recursal de JEF –Súmula 203 do STJ –mas cabe RE –Súmula 640 do STF:

SÚMULA N. 203 (ALTERADA)

Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.

Súmula 640

É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.

– “É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal”).

–Não podem discutir matéria de fato ou má apreciação de fatos ou provas, ou interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas 279 e 454 do STF, 5 e 7 do STJ).

Súmula 279

Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário

Súmula 454

Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário.

SÚMULA N.05

A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial.

Súmula 7

A PRETENSÃO DE SIMPLES REEXAME DE PROVA NÃO ENSEJA RECURSO ESPECIAL

Repercussão geral:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.

§1º Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.

§2º O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal.

§3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que:

I -contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal;

II –(Revogado);

III -tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal.

§4º O relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

§5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.

§6º O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem, que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requerimento.

§7º Da decisão que indeferir o requerimento referido no §6ºou que aplicar entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos caberá agravo interno.

§8º Negada a repercussão geral, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem que versem sobre matéria idêntica.

§9ºO recurso que tiver a repercussão geral reconhecida deverá ser julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

§10º (Revogado).

§11º A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão.

RE repetitivos

Importância do tema:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

Portanto: cautela na formação + democratização do debate

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e (+) houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.

§1º O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso.

§2º O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente, que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso especial ou o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requerimento.

§3º Da decisão que indeferir o requerimento referido no §2ºcaberá apenas agravo interno.

§4º A escolha feita pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal não vinculará o relator no tribunal superior, que poderá selecionar outros recursos representativos da controvérsia.

§5º O relator em tribunal superior também poderá selecionar 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia para julgamento da questão de direito independentemente da iniciativa do presidente ou do vice-presidente do tribunal de origem.

§6º Somente podem ser selecionados recursos admissíveis que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida.

Art. 1.037. Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036, proferirá decisão de afetação, na qual:

I -identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento;

II -determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional;

III -poderá requisitar aos presidentes ou aos vice-presidentes dos tribunais de justiça ou dos tribunais regionais federais a remessa de um recurso representativo da controvérsia.

§1ºSe, após receber os recursos selecionados pelo presidente ou pelo vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, não se proceder à afetação, o relator, no tribunal superior, comunicará o fato ao presidente ou ao vice-presidente que os houver enviado, para que seja revogada a decisão de suspensão referida no art. 1.036, §1o.

§2 º (Revogado pela Lei nº 13.256, de 2016)

§3º Havendo mais de uma afetação, será prevento o relator que primeiro tiver proferido a decisão a que se refere o inciso I do caput.

§4º Os recursos afetados deverão ser julgados no prazo de 1 (um) ano e terão preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

§5º (Revogado pela Lei nº 13.256, de 2016)

§6º Ocorrendo a hipótese do §5o, é permitido a outro relator do respectivo tribunal superior afetar 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia na forma do art. 1.036.

§7º Quando os recursos requisitados na forma do inciso III do caput contiverem outras questões além daquela que é objeto da afetação, caberá ao tribunal decidir esta em primeiro lugar e depois as demais, em acórdão específico para cada processo.

§8º As partes deverão ser intimadas da decisão de suspensão de seu processo, a ser proferida pelo respectivo juiz ou relator quando informado da decisão a que se refere o inciso II do caput.

§9º Demonstrando distinção entre a questão a ser decidida no processo e aquela a ser julgada no recurso especial ou extraordinário afetado, a parte poderá requerer o prosseguimento do seu processo.

§10. O requerimento a que se refere o §9oserá dirigido:

I – ao juiz, se o processo sobrestado estiver em primeiro grau;

II – ao relator, se o processo sobrestado estiver no tribunal de origem;

III – ao relator do acórdão recorrido, se for sobrestado recurso especial ou recurso extraordinário no tribunal de origem;

IV – ao relator, no tribunal superior, de recurso especial ou de recurso extraordinário cujo processamento houver sido sobrestado.

§11. A outra parte deverá ser ouvida sobre o requerimento a que se refere o §9o, no prazo de 5 (cinco) dias.

§12. Reconhecida a distinção no caso:

I -dos incisos I, II e IV do §10, o próprio juiz ou relator dará prosseguimento ao processo;

II -do inciso III do §10, o relator comunicará a decisão ao presidente ou ao vice-presidente que houver determinado o sobrestamento, para que o recurso especial ou o recurso extraordinário seja encaminhado ao respectivo tribunal superior, na forma do art. 1.030, parágrafo único. §13. Da decisão que resolver o requerimento a que se refere o §9ocaberá: I -agravo de instrumento, se o processo estiver em primeiro grau; II -agravo interno, se a decisão for de relator.

Art. 1.038. O relator poderá:

I – solicitar ou admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia, considerando a relevância da matéria e consoante dispuser o regimento interno;

II – fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria, com a finalidade de instruir o procedimento;

III -requisitar informações aos tribunais inferiores a respeito da controvérsia e, cumprida a diligência, intimará o Ministério Público para manifestar-se.

§1º No caso do inciso III, os prazos respectivos são de 15 (quinze) dias, e os atos serão praticados, sempre que possível, por meio eletrônico.

§2º Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais ministros, haverá inclusão em pauta, devendo ocorrer o julgamento com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

§3º O conteúdo do acórdão abrangerá a análise dos fundamentos relevantes da tese jurídica discutida. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)

Art. 1.039. Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada. Parágrafo único. Negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado, serão considerados automaticamente

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

I -o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

II -o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;

III -os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;

IV -se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.

§1º A parte poderá desistir da ação em curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia.

§2º Se a desistência ocorrer antes de oferecida contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência.

§3º A desistência apresentada nos termos do §1oindepende de consentimento do réu, ainda que apresentada contestação.

Art. 1.041. Mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, o recurso especial ou extraordinário será remetido ao respectivo tribunal superior, na forma do art. 1.036, §1o.

§1º Realizado o juízo de retratação, com alteração do acórdão divergente, o tribunal de origem, se for o caso, decidirá as demais questões ainda não decididas cujo enfrentamento se tornou necessário em decorrência da alteração.

§2º Quando ocorrer a hipótese do inciso II do caput do art. 1.040 e o recurso versar sobre outras questões, caberá ao presidente do tribunal, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso ou de juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões.

Prequestionamento

Requisito de admissibilidade para RE e RESP:

• CF fala em “causas decididas” (arts. 102, III e 105, III).

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

• As questões federais (de lei federal) ou constitucionais (de norma constitucional) precisam ter sido apresentadas e decididas nas vias ordinárias.
• Há necessidade de referência explícita ao dispositivo da lei federalou da Constituição Federal? –não; basta que trate da questão contida nessas normas.
• Não basta questão “ventilada” no voto vencido (Súmula 320 do STJ).

SÚMULA N. 320

A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento.

• Se não tiver sido decidida: embargos de declaração.
• Súmula 98 do STJ: “Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”.

SÚMULA N. 98

Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.

Dos Elementos e dos Efeitos da Sentença

Art. 489.  São elementos essenciais da sentença:

I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Art. 1.022. Cabem EMBARGOS DE DECLARAÇÃO contra qualquer decisão judicial para:

I -esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II -suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III -corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II -incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1o.

CPC/73 – Prequestionamento para o STF:

• Se o acórdão não se pronunciou sobre a questão constitucional, cabem embargos de declaração (hipótese de omissão; não tem fins protelatórios).

• Súmula 356 do STF: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento).

• Basta “opor” os embargos de declaração; assim, mesmo que o Tribunal de origem não conheça dos embargos, ou diga que não há omissão, ou que o ponto não era relevante para o julgamento, o prequestionamento está feito.

CPC/73 – Prequestionamento para o STJ:

• Se o acórdão não se pronunciou sobre a questão federal, cabem embargos de declaração (hipótese de omissão; não tem fins protelatórios);

• Súmula 211: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal ‘a quo’”.

• Não basta “opor” embargos de declaração; é preciso que o tribunal de origem enfrente a questão federal.

• Se o Tribunal de origem não examina a questão federal omissa, interpor o RESP alegando violação do artigo 535 do CPC (é o artigo que fala das hipóteses de cabimento dos embargos de declaração).

• O STJ, se reconhecer que houve omissão, vai anular o julgamento dos embargos de declaração e mandar o Tribunal julgá-los novamente.

Prequestionamento no CPC/2015

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Mas o STJ exige que se alegue a violação ao artigo 1.022 (para RESP):

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. PREQUESTIONAMENTO. EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL. ART. 1.025 DO CPC/15. NATUREZA FICTA. POSSIBILIDADE. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. SÚMULA Nº 282/STF. USUCAPIÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA. Nº 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. O prequestionamento é exigência constitucional, devendo ser observado quando da interposição de recurso especial. 2. O prequestionamento ficto previsto no art. 1025 do CPC/15 exige a oposição de embargos de declaração na origem e a indicação do art. 1022 do CPC/15 como violado. Precedentes. 3. Verificar se caracterizado ou não o usucapião somente se processa mediante reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, diante do óbice da Súmula nº 7/STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1187992/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 02/05/2018)

Mesmo sentido: AgInt no REsp 1658415/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 11/04/2018; AgInt no REsp 1696271/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 13/04/2018; REsp 1639314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 10/04/2017.

• STF: se, ao julgar o recurso extraordinário, reconhecer a inconstitucionalidade, a decisão ainda produz efeitos entre as partes (entendimento tradicional, agora alterado)

• MAS: STF comunica ao Senado ( art. 52, X, CF): “Compete ao Senado suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”.

• Senado: não precisa fazer nada;

            – pode fazer: suspender a execução da lei (por meio de uma resolução).

– escolhe o momento (interfere na formação legislativa e na retirada definitiva da lei do sistema).

– princípio da inércia: o STF resolve a questão entre as partes, mas não pode ir além.

O caso do amianto (ADI 3.406 e 3.470)

Atenção: o STF, no julgamento das ADI’s3.406 e 3.470, em 29.11.2017, alterou seu entendimento quanto aos efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade:

[…]

A partir da manifestação do ministro Gilmar Mendes, o Colegiado entendeu ser necessário, a fim de evitar anomias e fragmentação da unidade, equalizar a decisão que se toma tanto em sede de controle abstrato quanto em sede de controle incidental. O ministro Gilmar Mendes observou que o art. 535 (2) do Código de Processo Civil reforça esse entendimento. Asseverou se estar fazendo uma releitura do disposto no art. 52, X (3), da CF, no sentido de que a Corte comunica ao Senado a decisão de declaração de inconstitucionalidade, para que ele faça a publicação, intensifique a publicidade.

O ministro Celso de Mello considerou se estar diante de verdadeira mutação constitucional que expande os poderes do STF em tema de jurisdição constitucional. Para ele, o que se propõe é uma interpretação que confira ao Senado Federal a possibilidade de simplesmente, mediante publicação, divulgar a decisão do STF. Mas a eficácia vinculante resulta da decisão da Corte. […].

em 19.12.2017, a Ministra ROSA WEBER suspendeu os efeitos do julgamento até a publicação do acórdão e fluência do prazo para embargos de declaração).

Reserva de plenário (ou de órgão especial) – art. 97: – Para que os Tribunais (quaisquer) possam declarar uma norma inconstitucional, mesmo para a via de exceção, é necessário o voto da maioria absoluta de seus membros ou do respectivo órgão especial.

Súmula Vinculante nº 10: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.