SALÁRIO MATERNIDADE
Documentos originais necessários
(1) Certidão de nascimento da criança, quando houver.
(2) CTPS da mãe Requerente
(3) A mãe que se afasta 28 dias antes do parto deve apresentar atestado médico original, específico para gestante.
(4) Em caso de guarda, deve apresentar o Termo de Guarda com a indicação de que a guarda destina-se à adoção.
(5) Em caso de adoção, deverá apresentar a nova certidão de nascimento expedida após a decisão judicial.
Fundamentação:
→ art.7, XVIII da CF e art. 201, inciso II, da CF;
→ art. 71 a 73, da Lei 8.213/91;
→ arts. 93 a 103, do Decreto 3.048/99, e;
→ arts. 340 a 358, da IN INSS/PRES 77/2015.
Conceito de Salário Maternidade: É o benefício previdenciário destinado à proteção da(o) trabalhadora(r) em virtude do nascimento de filho ou adoção ou guarda judicial para fins de adoção, com a finalidade específica de proteção a criança.
O benefício é devido à qualquer segurado do RGPS, inclusive para a(o) segurada(o) aposentado (art. 103, do Decreto 3.048/99) e ainda em adoção e guarda judicial para fins de adoção.
MENOR de 16 anos: é devido a salário maternidade, inclusive, ao menor de 16 anos (idade mínima para filiação).
→ RE 1086351
→ ACP 5017267-34.2013.4.04.7100 – TRF4 que ensejou na edição do Ofício-Circular Conjunto nº 25/2019 (INSS):
Assunto: Decisão proferida na Ação Civil Pública nº 5017267-34.2013.4.04.7100. Admitir ao menor de dezesseis anos, como tempo de contribuição, o trabalho comprovadamente exercido de segurado obrigatório, além de aceitar para a comprovação do exercício os mesmos meios probatórios postos à disposição dos demais segurados obrigaórios maiores de dezesseis anos, exceto segurado facultativo, em âmbito nacional.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.650.697 – RS PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INDÍGENAS MENORES DE 16 (DEZESSEIS) ANOS. CONDIÇÃO DE SEGURADAS ESPECIAIS. CONCESSÃO DE SALÁRIO-MATERNIDADE. CABIMENTO. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
Em face da decisão judicial proferida na Ação Civil Pública-ACP nº 5017267-34.2013.4.04.7100, determinou-se ao INSS que passe a aceitar, como tempo de contribuição, o trabalho comprovadamente exercido na categoria de segurado obrigatório de qualquer idade, exceto o segurado facultativo, bem como, devem ser aceitos os mesmos meios de prova exigidos para o trabalho exercido com a idade permitida. A determinação judicial produz efeitos para benefícios com Data de Entrada de Requerimento-DER a partir de 19/10/2018 e alcança todo o território nacional.
Requisitos
1 → Fato Gerador: ocorrer (1) parto, (2) aborto não criminoso, (3) adoção ou (4) guarda judicial para fins de adoção.
2 → Qualidade de Segurado (Art. 137 IN 77/15): no momento do parto, aborto não criminoso, adoção ou guarda judicial para fins de adoção.
3 → Carência: 10 meses anteriores ao parto (não do requerimento).
4 → Prazo de até 5 anos completos da criança
5 → É requisito adicional imprescindível AFASTAMENTO DO EMPREGO, sob pena de cessação imediata do benefício (art. 71-C da Lei 8.213/91).
Art. 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício.
Qualidade de Segurado
O salário maternidade será devido para os segurados em período de manutenção da qualidade, nos termos do art. 137 da IN77 /2015, ainda que no período de graça.
Importante lembrar que se a perda da qualidade de segurado ocorrer no período de 28 dias anteriores ao parto, mesmo sem a efetiva qualidade de segurado será devido o salário-maternidade.
Até a vigência do Decreto 10.410/20 (30.06.2020) o segurado FACULTATIVO, após a cessação de benefícios por incapacidade e salário maternidade,
manterá a qualidade de segurado pelo prazo de doze meses
Carência
O salário maternidade é devido para todos os tipos de segurado (empregado, doméstico, facultativo, individual e especial).
→ Empregado, doméstico e avulso: não exige carência (148, II da IN 77/2015).
→ Individual e Facultativo: 10 contribuições mensais.
→ Segurado ESPECIAL: não exige carência, contudo deverá comprovar atividade rural exercida nos últimos doze meses imediatamente anteriores à data do parto ou do requerimento do benefício (art. 39, PU da Lei 8.213/91). O Decreto 3.048/99, em seu art. 93, § 2º, fixou esse prazo em 10 meses.
Atenção: no requerimento de salário-maternidade, havendo a perda da qualidade, o segurado deverá, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, cumprir todo o período exigido para fins de carência, conforme alteração do art. 27-A, da Lei 8.213/91, efetuada pela MP 871/19. Isso a partir da edição da MP 871/19, até a medida provisória, pois a lei de conversão nº 13.846/19 que passou a exigir o cumprimento de apenas 50% do período exigido como carência nos casos de recuperação da qualidade do segurado.
Parto ANTECIPADO: Importante destacar que nos casos em que a data do parto é antecipada, o período de carência será reduzida em igual número de contribuições referente aos meses de antecipação.
Veja mais sobre qualidade de segurado.
Valor do Benefício
O cálculo do salário maternidade é realizado de forma diferente de todos os outros benefícios, pois depende da remuneração do segurado.
O valor do salário maternidade é distinto para cada tipo de filiação segurado, assegurado valor não inferior ao salário mínimo (art. 201 CF, §2º), independente da forma de cálculo aplicada para cada tipo de filiação do segurado:
→ Empregados (renda fixa): é mantido valor do salário, limitado, ao teto do salário dos Ministros do STF – R$ 41.650,92 em 2023 (Art. 248 CF/88);
→ Doméstico: base do último salário de contribuição (limitado ao teto da Previdência);
→ Individual, Facultativo e Desempregado: devido 1/12avos mensal, somados os últimos 12 salários de contribuição, dentro de 15 meses anteriores – (nota: ainda que nos últimos 15 meses não alcance 12 contribuições, o número alcançado de contribuições será impreterivelmente dividido por 12);
→ Especial (não comprova recolhimento): devido o salário mínimo; Entretanto se recolher contribuições poderá exigir que lhe faculte a média.
→ Remuneração variável (somente para Empregados e Avulso): “quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos“ (Art. 393 da CLT).
De acordo com o art. 248 da CF/88 “Os benefícios pagos, a qualquer título, pelo órgão responsável pelo regime geral de previdência social, ainda que à conta do Tesouro Nacional, e os não sujeitos ao limite máximo de valor fixado para os benefícios concedidos por esse regime observarão os limites fixados no art. 37, XI.“
XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;
Prazo para Requerimento
Quanto ao prazo do salário maternidade, a Instrução Normativa do INSS n. 77/2015, no seu artigo 354, estabeleceu um prazo para requerimento do salário maternidade.
“O salário-maternidade poderá ser requerido no prazo de cinco anos, a contar da data do fator gerador”.
A MP 871 chegou a determinar que a segurada deveria realizar o requerimento dentro do prazo de 180 dias a contar do parto, entretanto o texto aprovado na EC 103/19 não recepcionou esse prazo, prevalecendo o anterior entendimento que inexiste prazo, mas por questões de decadência no direito previdenciário – 5 anos (perda do direito de exigir prestações após esse período), na pratica utiliza-se o prazo de 5 anos para formular o requerimento do salário maternidade de 120 dias.
Isso quer dizer que, se por ventura, não foi feito o requerimento logo após o nascimento (180 dias), ainda é possível fazer o requerimento do salário maternidade até que a criança tenha 5 anos completos.
Logo,havendo indeferimento, ou sequer, a segurada tenha o direito e não requereu o benefício nesse prazo, o benefício pode ser requerido nesse prazo.
Responsável Pelo Pagamento
Existe uma calorosa discussão de quem paga o benefício nos casos da estabilidade gestacional indenizada pelo empregador do segurado empregado.
É latente, que em regra geral, o benefício do salário maternidade é um benefício previdenciário, logo, a obrigação da cobertura do “risco da MATERNIDADE” é de legal responsabilidade do INSS. Inclusive e o entendimento do ENUNCIADO 6 do CRPS:
“ENUNCIADO 6
Cabe ao INSS conceder o salário-maternidade à gestante demitida sem justa causa no curso da gravidez, preenchidos os demais requisitos legais, pagando-o diretamente.
I – É vedado, em qualquer caso, o pagamento do salário-maternidade em duplicidade, caso a segurada tenha sido indenizada pelo empregador.“
Entretanto, cabe à EMPRESA pagar o salário maternidade (quando o segurado é empregado) resguardando o direito da posterior compensação do pagamento do benefício com o recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários ou qualquer outro encargo à qualquer título e à pessoa física que lhe preste serviço, devendo conservar durante 10 anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência Social. Nos demais casos é responsável o INSS pelo pagamento.
Exceções: art. 71-B, da Lei 8.213/91, adoção, empregados de Microempreendedores individuais.
Vínculo de Emprego Concomitante
Prevê o art. 207 da IN 77/15 que nos caso de vínculos de empregos CONCOMITANTES(cumula vínculo empregatício de médico e professor), a segurada fará jus ao salário- maternidade relativo a cada vínculo de emprego (um salário para cada vínculo).
Art. 207. No caso de empregos concomitantes ou de atividade simultânea na condição de segurada empregada com contribuinte individual ou doméstica, a beneficiária fará jus ao salário maternidade relativo a cada emprego ou atividade, observadas as seguintes situações:
I – inexistindo contribuição na condição de segurada contribuinte individual ou empregada doméstica, em respeito ao limite máximo do salário de contribuição como segurada empregada, o benefício será devido apenas nesta condição, no valor correspondente à remuneração integral dela; e
II – se a segurada estiver vinculada à Previdência Social na condição de empregada ou trabalhadora avulsa, com remuneração inferior ao limite máximo do salário de contribuição e, concomitantemente, exercer atividade que a vincule como contribuinte individual:
a) terá direito ao salário-maternidade na condição de segurada empregada ou trabalhadora avulsa com base na remuneração integral; e
b) o benefício como segurada contribuinte individual terá a renda mensal calculada na forma do inciso IV do caput do art. 206, podendo ser inferior ao salário mínimo, considerando que a somatória de todos os benefícios devidos não pode ultrapassar o limite máximo do salário de contribuição vigente na data do evento.
Duração
Duração: 120 dias. Concedido a partir de 28 dias antes do parto e extensivo a 120 dias após o parto.
Duração no caso de adoção ou guarda para fins de adoção: ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 dias.
No caso de ação ou de guarda judicial obtida com esta finalidade, o benefício é pago diretamente pela Previdência (art. 71-A, da Lei 8.213/91).
Prorrogação Excepcional
Excepcionalmente os períodos de repouso (anterior e posterior) ao parto podem prorrogar o beneficio duas semanas, mediante atestado médico específico.
Esta prorrogação ocorre nas situações em que existir algum risco para a vida do feto ou da criança ou da mãe, conforme certificado por atestado médico, sendo que, nas hipóteses em que o pagamento é feito diretamente pela Previdência Social, o benefício somente será prorrogado mediante confirmação desse risco pela Perícia Médica do INSS.
Crianças portadoras do Zika Vírus: Prevê a LEI Nº 13.985, DE 7 DE ABRIL DE 2020
Art. 5º No caso de mães de crianças nascidas até 31 de dezembro de 2019 acometidas por sequelas neurológicas decorrentes da Síndrome Congênita do Zika Vírus, será observado o seguinte:
I – a licença-maternidade de que trata o art. 392 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será de 180 (cento e oitenta) dias;
II – o salário-maternidade de que trata o art. 71 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, será devido por 180 (cento e oitenta) dias.
Aborto Não Criminoso
Aborto não criminoso: o salário- maternidade será devido por duas semanas, conforme art. 343 da IN 77/2015: “§ 4º Em caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico com informação do CID específico, a segurada terá direito ao salário maternidade correspondente a duas semanas“.
ABORTO (não criminoso): é aquele que ocorre ANTES da 23° semana de gestação (6 meses) ensejando direito (licença/afastamento) + 2 semanas de auxílio maternidade;
PARTO ANTECIPADO: é aquele em que ocorre APÓS a 23° semana de gestação (6 meses) ensejando direito a 120 dias de auxílio maternidade (extensão de 180 dias caso a empresa seja cadastrada no programa empresa cidadã (Programa Empresa Cidadã – Lei 11.770/08).
Parto Natimorto
O conceito de parto está previsto no §3º do artigo 343 da IN77/15 “§ 3º Para fins de concessão do salário-maternidade, considera-se parto o evento que gerou a certidão de nascimento ou certidão de óbito da criança.”
Ocorrendo o evento em que no parto ao feto é natimorto (nasce morto – no útero ou durante o parto) prevê o § 5º do artigo 343 da IN 77/15: “Tratando-se de parto antecipado ou não, ainda que ocorra parto de natimorto, este último comprovado mediante certidão de óbito, a segurada terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previsto sem lei, sem necessidade de avaliação médico-pericial pelo INSS.”
Falecimento da Segurada
No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito (período remanescente não gozado pela mãe em vida), ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário- maternidade (art. 71-B, da Lei 8.213/91).
Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade.
§ 1o O pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário.
§ 2o O benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre:
I – a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso;
II – o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico;
III – 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e
IV – o valor do salário mínimo, para o segurado especial.
§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.
Trabalho Insalubre
Gravidez de Risco
A legislação prevê que o labor insalubre da gestante não é permitindo, devendo ser a trabalhadora gestante realocada dentro da empresa, e, na impossibilidade dessa realocação, DEVERÁ SER afastada caracterizada como GRAVIDEZ DE RISCO (ART. 394, i CC 3).
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser AFASTADA de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)
III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)
§ 3o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.
Posicionamento da RFB: Receita Federal/COSIT nº 287, de 14.10.2019
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias SALÁRIO-MATERNIDADE. ATIVIDADE INSALUBRE. GRAVIDEZ DE RISCO POR INSALUBRIDADE.
COMPENSAÇÃO (DEDUÇÃO). POSSIBILIDADE. Segundo a previsão legal objeto do artigo 394-A, e § 3º, da CLT, ao contribuinte é permitido o direito
à dedução integral do salário-maternidade, durante todo o período de afastamento, quando proveniente da impossibilidade de a gestante ou
lactante, afastada em face de atividades consideradas insalubres, e esta não possa exercer suas atividades em local salubre na empresa, restando
caracterizada a hipótese como gravidez de risco.
A Justiça Federal de São Paulo (Tribunal Regional Federal da 3ª Região) vem adotando o entendimento de que o INSS deve arcar com o salário de gestantes afastadas por determinação da Lei 14.151/2021(labor insalubre impossibilito de remanejamento ou realizar o trabalho remotamente vejamos:
Por amostragem demonstramos no Processo nº 5003320-62.2021.4.03.6128, (DJ 05/07/2021), da 1ª Vara Federa de Jundiaí onde foi autorizado, liminarmente em mandado de segurança, que o INSS fique responsável pelo pagamento – diretamente – de salário de empregada doméstica gestante afastada, em que impossível a realização de trabalho a distância. Com efeito, o Juiz aplicou ao caso o art. 394-A, § 3º, da CLT, que determina que recaia sobre a Previdência Social o custeio dos salários das gestantes e lactantes afastadas do trabalho insalubre, impossibilitadas de trabalhar em local salubre da empresa – hipótese considerada como gravidez de risco e que enseja a percepção de salário-maternidade.
“Tratando-se de empregada doméstica, resta afastada a possibilidade de trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância, pelo que é de rigor a incidência da regra do caput do artigo 1º acima transcrito, que determina o afastamento do trabalho da empregada gestante, sem prejuízo da remuneração dela. Criado esse benefício (direito a prevenção ao risco de contágio pela Covid-19) pelo Estado, não pode ele ser suportado individualmente por determinadas pessoas, mas por toda a coletividade. A situação se amolda em tudo, então, à previsão do artigo 394-A da CLT, cujo parágrafo 3º, incluído pela Lei 13.467, de 2017, criou hipótese de concessão de salário-maternidade antecipado. Confira-se:Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo,
(Processo nº 5003320-62.2021.4.03.6128 1ª Vara Federal de Jundiaí, DJ 05/07/2021) vide: Processo nº 5006449-07.2021.4.03.6183quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamentodurante a gestação; III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau,quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamentodurante a lactação. § 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. (grifos e destaques acrescidos). Registre-se na Adin 5938 houve concessão de medida liminar suspendendo os efeitos da exigência de apresentação de atestado pela trabalhadora (partes riscadas acima), sendo que o Ministro Alexandre de Moraes deixou consignado em seu voto que o salário-maternidade pela necessidade de afastamento do trabalho, previsto no § 3º acima transcrito, é devido nos termos da Lei 8.213, de 1991, como consta, sendo ônus do INSS, e não do empregador.Embora não fique expresso no aludido artigo 394-A da CLT, o ônus do salário-maternidade não pode ser direcionado aos empregadores, por implicar de forma transversa afronta à proteção à maternidade e à mulher grávida, o que foi lembrado pelo Ministro na supramencionada Adin 5938, e também afrontaria o disposto no Artigo IV, item 8, da Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), quando prevê que “em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega”. Nesse diapasão, a Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta 287 da Cosit, veio integrar as disposições do multicitado artigo 394-A da CLT com aquelas da Lei 8.213, de 1991, dando plena aplicação às inovações da CLT, assim como ao decidido pelo Ministro Relator da Adin 5938, reconhecendo que: “não há como não se permitir ao contribuinte o direito à compensação integral do salário-maternidade, durante todo o período de afastamento, quando proveniente da impossibilidade de a gestante ou lactante, afastada em face de atividades consideradas insalubres.” E na conclusão daquela Solução de Consulta ficou consignado que “a) segundo a previsão legal objeto do artigo 394-A, e § 3º, da CLT, ao contribuinte é permitido o direito à dedução integral do salário-maternidade, durante todo o período de afastamento…” Tais disposições da CLT possuem a mesma finalidade daquela prevista no artigo 1º da Lei 14.151, que é a proteção à maternidade e à mulher grávida. Outrossim, prevendo tal Lei 14.151 o direito da trabalhadora gestante a se afastar de sua atividade na hipótese de não ser possível o trabalho a distância, com a manutenção de sua remuneração, o ônus financeiro desse direito não pode recair sobre o empregador, exatamente pelos mesmos motivos das demais hipóteses de licença maternidade, que em última análise visa a não discriminar a mulher na relação de trabalho. Registre-se que o artigo 93 do Regulamento da Previdência Social, Dec. 3048/99, prevê, em seu parágrafo1 º, em relação ao salário-maternidade que: “§ 1ºPara a segurada empregada, inclusive a doméstica, observar-se-á, no que couber, as situações e condições previstas na legislação trabalhista relativas à proteção à maternidade. Por fim, mantendo-se a isonomia de tratamento entre os empregadores, e como o empregador doméstico não tem como compensar o valor a ser pago de salário-benefício, o INSS é quem efetua o pagamento diretamente à segurada, situação essa que deve ser observada no presente caso. Em suma: estando em vigor a Portaria 188 de 2020, do Ministério da Saúde, que Declara Emergência em Saúde Pública de importância Nacional; prevendo a Lei 14.151, de 2021, o direito da trabalhadora gestante se afastar de sua atividade quando não possível o trabalho à distância; e não sendo lícito carrear ao empregador – especialmente o doméstico, que nem mesmo abater de seu imposto de renda pode – o encargo relativo à licença maternidade da gestante, a única forma de garantir o direito da trabalhadora doméstica ao salário-maternidade antecipado, assim como o direito do empregador de não ter que arcar com benefício substitutivo do salário do trabalhador, é a concessão do salário-maternidade antecipado, à semelhança daquele previsto no artigo 394-A, § 3º, da CLT.
Adoção
A nova redação do art. 71- A da Lei 8213/91 alterada pela Lei 12873/13 é bem clara sobre o direito a percepção do salário-maternidade para o segurado que adotar ou obtiver guarda para fins de adoção.
Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013)
§ 1o O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social.
Nos casos de adoção, ainda que a mãe biológica tenha solicitado o salário maternidade, é permitido que a mãe adotiva igualmente pleiteie o benefício, exceção de concessão pagamento expressa no art. 71-A, §2º, LB.
§ 2o Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social.
Casais do mesmo sexo: Excepcionalmente quando o benefício é concedido para famílias onde os casais são do mesmo sexo o beneficio poderá ser concedido ao homem em três situações:
→ morte da mãe no parto,
→ adoção por segurados homens, e
→ adoção a casais homoafetivos).
Na hipótese de adoção por casais homoafetivos, apenas um dos adotantes poderá se afastar do trabalho, mediante a condição da qualidade de segurado, e igualmente um único pagamento de benefício, ainda ambos sejam optantes de regimes de previdência distintos (RPPS/RGPS).
Cumulação
Salário Maternidade e Pensão por Morte
O segurado sobrevivente pode receber de forma concomitante o salário maternidade complementar e a pensão por morte como dependente do titular originário, não se configurando a hipótese em acumulação indevida de benefícios.
Rateio de Benefício
Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, da Lei 8.213/91, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social.
Cômputo como Tempo de Contribuição
De acordo com o inciso II do artigo 19-C do Decreto 3048/99, o segurado que estiver em gozo do salário maternidade, terá o período de recebimento como TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, o que inclusive serve para manutenção da qualidade de segurado:
Art. 19-C. Considera-se tempo de contribuição o tempo correspondente aos períodos para os quais tenha havido contribuição obrigatória ou facultativa ao RGPS, dentre outros, o período: (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
II – em que a segurada tenha recebido salário-maternidade; (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
Incidência de Contribuição Previdenciária
Incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade conforme previsto pelo STJ: Tema 739, REsp repetitivo 1.230.957/RS. Pendente a discussão no STF: ADI 5626 (inconstitucionalidade – isonomia)
Salário-família
Fundamentação:
→ art. 201, inciso II, da CF;
→ art. 65 a 70, da Lei 8.213/91;
→ arts. 81 a 92, do Decreto 3.048/99, e;
→ arts. 359 a 363, da IN INSS/PRES 77/2015.
Conceito
Conceito de Salário-Família: É o benefício previdenciário pago mensalmente ao segurados empregado e trabalhador avulso, de baixa renda, na proporção do respectivo número de (1) FILHO/Equiparados de até 14 anos ou (2) inválidos (sem limite de idade).
Objetivo
Se destina dar ao segurado de baixa renda uma ajuda ao sustento e à educação dos filhos ou equiparados de até 14 anos ou inválidos de qualquer natureza.
Requisitos
→ Fato Gerador: (a) Filho ou equiparado menor de 14 anos – (b) Filho inválido (de qualquer idade);
→ Baixa Renda: de acordo com a Portaria Interministerial vigente
→ Carência: não exige carência (art. 26, I da Lei 8.213/91).
- Equiparados aos Filhos: Enteados, menores tutelados (art. 16, §3º e art. 83 do RPS).
Beneficiários
A EC 72/13 estendeu o direito de recebimento do benefício aos empregados domésticos de baixa renda, conforme rol do art.82 do Decreto 3.048/99:
→ Empregado / Doméstico (em atividade) – pagos pelo EMPREGADOR juntamente com o salário mensal;
→ Avulso prestador de serviços (em atividade) – pago pelo SINDICATO ou gestor da mão de obra juntamente com o salário mensal
→ Empregado /Doméstico / Avulso (em recebimento de benefícios por incapacidade) pagos pelo INSS juntamente com seu benefício;
→ Especial/Rural – pagos pelo INSS juntamente com seu benefício;
→ TODOS segurados APOSENTADOS – pagos pelo INSS juntamente com sua aposentadoria;
§ 1º No caso do inciso I, quando o salário do empregado não for mensal, o salário-família será pago juntamente com o último pagamento relativo ao mês.
§ 2º O salário-família do trabalhador avulso independe do número de dias trabalhados no mês, devendo o seu pagamento corresponder ao valor integral da cota.
§ 3º Quando o pai e a mãe são segurados empregados, inclusive domésticos, ou trabalhadores avulsos, ambos têm direito ao salário-família.
§ 4º As cotas do salário-família pagas pela empresa ou pelo empregador doméstico serão deduzidas quando do recolhimento das contribuições.
Valor do Benefício
De acordo com o Art. 83 do RPS, com redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020” O valor da cota do salário-família por filho ou por enteado e por menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica dos dois últimos, até quatorze anos de idade ou inválido, é de R$ 48,62 (quarenta e oito reais e sessenta e dois centavos), para quem ganhar até R$ 1.364,43.
Todas as importâncias que integram o salário de contribuição serão consideradas como parte integrante da remuneração do mês, exceto o décimo terceiro salário e o adicional de férias previsto no inciso XVII do art. 7º da Constituição, para efeito de definição do direito à cota do salário-família.
Vedação de Incorporação
A cota do salário-família não se incorpora ao salário, nem ao benefício e tampouco integra o salário de contribuição (art. 70, LB)
Documentação
O pagamento do salário-família está condicionado à apresentação dos documentos listados no art. 67, da Lei 8.213/91 “O pagamento do salário-família é condicionado à apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado ou ao inválido, e à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória e de comprovação de freqüência à escola do filho ou equiparado, nos termos do regulamento”.
Parágrafo único. O empregado doméstico deve apresentar apenas a certidão de nascimento referida no caput.
→ Certidão de nascimento de cada dependente ou documento relativo ao equiparado ou ao inválido;
→ Caderneta de vacinação obrigatória apenas para os dependentes de até 6 anos de idade; e
→ Comprovação de frequência escolar obrigatória apenas para os dependentes de 7 a 14 anos de idade.
§ 4º A comprovação semestral de frequência escolar de que trata o caput será feita por meio da apresentação de documento emitido pela escola, na forma estabelecida na legislação específica, em nome do aluno, de qual conste o registro de frequência regular, ou de atestado do estabelecimento de ensino que comprove a regularidade da matrícula e a frequência escolar do aluno.
DIB
A data de início do benefício será fixada a partir da apresentação dos documentos.
Súmula nº 254 do TST
SALÁRIO-FAMÍLIA. TERMO INICIAL DA OBRIGAÇÃO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O termo inicial do direito ao salário-família coincide com a prova da filiação. Se feita em juízo, corresponde à data de ajuizamento do pedido, salvo se comprovado que anteriormente o empregador se recusar a receber a respectiva certidão.
Suspensão do Benefício
- Prevê o §3º do art. 84 do RPS que a não apresentação da seguinte documentação acarreta na suspensão do benefício, até que a documentação seja apresentada “§ 3º Não é devido salário-família no período entre a suspensão do benefício motivada pela falta de comprovação da frequência escolar e o seu reativamento, exceto se provada a frequência escolar regular no período. “
Se após a suspensão do pagamento do salário-família, o segurado comprovar a vacinação do filho, ainda que fora de prazo, caberá o pagamento das cotas relativas ao período suspenso (§2º do art. 84).
Cessação do Benefício Por Divórcio
O Divórcio ou separação judicial de fato dos pais, ou em caso de abandono legalmente caracterizado ou perda do poder familiar, o salário-família passará a ser pago diretamente àquele a cujo cargo ficar o sustento do menor, ou a outra pessoa, se houver determinação judicial nesse sentido.
É praxe para a concessão e manutenção do salário-família, que o segurado deve firmar termo de responsabilidade, no qual se comprometa a comunicar à empresa ou ao INSS qualquer fato ou circunstância que determine a perda do direito ao benefício, ficando sujeito, em caso do não cumprimento, às sanções penais e trabalhistas.
Lembrando que a falta de comunicação oportuna de fato que implique cessação do salário-família, bem como a prática, pelo empregado, de fraude de qualquer natureza para o seu recebimento, autoriza a empresa, o INSS, o sindicato ou órgão gestor de mão de obra, conforme o caso, a descontar dos pagamentos de cotas devidas com relação a outros filhos ou, na falta delas, do próprio salário do empregado ou da renda mensal do seu benefício, o valor das cotas indevidamente recebidas, sem prejuízo das sanções penais cabíveis, observado o disposto no § 2º do art. 154 do RPS;
Competência
Tratando-se de benefício previdenciário, por força do art. 109, I, da CF a competência é da Justiça Federal.
Embora, a competência seja da Justiça Federal a Justiça Trabalhista tem se declarado competente para julgar ações sobre o salário-família, inclusive tem editado súmulas a respeito, Súmulas 254 e 344:
Súmula nº 254 do TST
SALÁRIO-FAMÍLIA. TERMO INICIAL DA OBRIGAÇÃO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O termo inicial do direito ao salário-família coincide com a prova da filiação. Se feita em juízo, corresponde à data de ajuizamento do pedido, salvo se comprovado que anteriormente o empregador se recusar a receber a respectiva certidão.
Súmula nº 344 do TST
SALÁRIO-FAMÍLIA. TRABALHADOR RURAL (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O salário-família é devido aos trabalhadores rurais somente após a vigência da Lei nº 8.213, de 24.07.1991.