TERCEIRIZAÇÃO
A Lei 13.467/17 em seu artigo 4º-A , traz o conceito de terceirização, dizendo que “considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução ”.
Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
No mesmo sentido o artigo 5º traz o conceito de tomador de serviço:
Art. 5o Empresa tomadora de serviços é a pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada que celebra contrato de prestação de trabalho temporário com a empresa definida no art. 4o desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.429, de 2017)
Art. 5o-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
É cediço que para a efetiva prestação de serviços como terceirização, faz-se imperioso a configuração de requisitos essenciais, inclusive no próprio dispositivo em comento:
Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).
Nota-se que nos termos do artigo 4º da Lei 6.019/74, já alterada pela Lei 13.429/17 e a atual 13.467/17, extrai-se o entendimento de que para que o contrato de prestação de serviços terceirizados tenha eficácia plena e aplicabilidade, o prestador de serviços deve comprovar ao seu tomador no ato da celebração sua “capacidade econômica compatível para a sua execução”.
Nesse sentido o próprio artigo 4º B é taxativo nos requisitos necessários para o contrato de terceirização:
Art. 4o-B. São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros:
I – prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
II – registro na Junta Comercial;
III – capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:
a) empresas com até dez empregados – capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);
b) empresas com mais de dez e até vinte empregados – capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);
c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados – capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais;
d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados – capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais);
e) empresas com mais de cem empregados – capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).
Além desses requisitos, segundo o artigo 5º B, deve ainda o contrato de terceirização necessariamente conter:
Art. 5o-B. O contrato de prestação de serviços conterá: Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
I – qualificação das partes;
II – especificação do serviço a ser prestado;
III – prazo para realização do serviço, quando for o caso;
IV – valor.
Desta forma, em aplicação subsidiária do CPC, conforme preconizado pelo artigo 769 da CLT, o juiz, nos termos do artigo 396 do CPC/2015, poderá exigir que o tomador de serviços comprove a capacidade econômica para o exercício da atividade no ato do pacto de terceirização (desde que discriminado o referido documento nos termos do artigo 397 CPC/2015), sob pena se sofrer os efeitos do artigo 400 do mesmo Diploma:
Art. 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.
Art. 400. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se:
I – o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art. 398;
II – a recusa for havida por ilegítima.
Parágrafo único. Sendo necessário, o juiz pode adotar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exibido.
É notório que a legislação específica exige que o tomador de serviços garanta a solvabilidade da empresa prestadora se serviços, sob pena de responder com seu próprio patrimônio, decorrente de sua responsabilidade subsidiária nos créditos trabalhistas eventualmente existentes.
Nesse sentido vem se posicionando o entendimento jurisprudencial ao entender que a execução se processa sempre no interesse do credor trabalhista, não sendo compreensível exigir do trabalhador que percorra dolorosa perseguição de bens inexistentes dos sócios do devedor principal para somente após dirigir-se às empresas subsidiárias.
“RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. BENEFÍCIO DE ORDEM. DIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO EM FACE DO DEVEDOR SUBSIDIÁRIO ANTES DE ESGOTADAS AS TENTATIVAS DE EXCUTIR BENS DOS SÓCIOS DA DEVEDORA PRINCIPAL. POSSIBILIDADE. A execução processa-se no interesse do credor. Portanto, não satisfeita a obrigação pelo devedor principal, desde logo se permite o prosseguimento da execução em face do devedor subsidiário, não havendo necessidade de se esgotar, primeiramente, todas as tentativas de excutir bens dos sócios daquela, porquanto não há benefício de ordem entre devedores subsidiários, tais como o são a agravante e os sócios da devedora principal. Agravo de Petição a que se nega provimento, no particular.” (PROCESSO TRT/SP Nº 0000840-06.2010.5.02.0381, Relator SIDNEI ALVES TEIXEIRA, data de publicação 06/04/2016)
AGRAVO DE PETIÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. LIMITES. BENEFÍCIO DE ORDEM. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
1. O benefício de ordem deve observar os requisitos legais constantes do artigo 596, parágrafo 1º, do CPC, aplicado analogicamente, devendo ser comprovada a existência de bens do devedor principal, que sejam livres, suficientes e situados no foro da execução.
2. A responsabilidade subsidiária permite ao co-responsável a garantia de exigir o benefício de ordem, caso nomeie bens livres e desembaraçados do devedor principal, suficientes para solver o débito, nos termos do disposto nos art. 4º, parágrafo 3º, da Lei nº 6.830/80 e art. 595, do Código de Processo Civil, ambos aplicados subsidiariamente ao Processo do Trabalho por força dos arts. 769 e 889, da Consolidação das Leis do Trabalho.
3. Aplicação dos princípios constitucionais da duração razoável (art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal), da Inafastabilidade da Jurisdição e novos contornos admitidos ao Direito de Ação. (TRT/SP – 02687004420035020071 (02687200307102005) – AP – Ac. 8ªT 20110064040 – Rel. CELSO RICARDO PEEL FURTADO DE OLIVEIRA – DOE 07/02/2011) (Grifamos) ‘
“Benefício de ordem. Para a responsável subsidiária se valer do benefício de ordem, é imprescindível que indique bens de interesse à execução. É dizer, a agravante ao invocar o benefício de ordem deveria ter indicado bens livres e desembaraçados da empresa e/ou seus sócios, do devedor principal, desservindo a esse propósito, naturalmente, a mera postulação de expedição de ofícios a órgãos públicos para averiguação de patrimônio.” (PROCESSO AP nº 0000857-27.2013.5.02.0255, Relatora MARIA DA CONCEIÇÃO BATISTA, data de publicação 06/03/2018)
“EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. BENEFÍCIO DE ORDEM. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5°, INCISOS II E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO CONFIGURADA: Não localizados bens ou não paga a dívida pela empresa responsável principal no tempo e modo corretos, é possível direcionar a execução em face das empresas devedoras subsidiárias, uma vez que não há benefício de ordem entre os sócios da primeira reclamada e os demais devedores subsidiários, até mesmo porque se revela meio mais eficaz de zelar pelo crédito alimentar trabalhista sem se descuidar dos constitucionais princípios do contraditório e ampla defesa das partes envolvidas. Agravo de petição não provido.” (PROCESSO TRT/SP AP Nº: 1001005-64.2015.5.02.0315, Relator RICARDO VERTA LUDUVICE, data de publicação 08/05/2018) (destaquei)
“Responsabilidade subsidiária. Benefício de ordem. Direcionamento da execução em face do devedor subsidiário antes de esgotadas as tentativas de excutir bens dos sócios da devedora principal. Possibilidade. A execução processa-se no interesse do credor. Portanto, não satisfeita a obrigação pelo devedor principal, desde logo se permite o prosseguimento da execução em face do devedor subsidiário, não havendo necessidade de se esgotar, primeiramente, todas as tentativas de excutir bens dos sócios daquela, porquanto não há benefício de ordem entre devedores subsidiários, tais como a embargante e os sócios da devedora principal. Agravo de petição a que se nega provimento, no particular.”(TRT – 2ª Região – 8ª Turma – Relator: Sidnei Alves Teixeira – processo nº 0000840-06.2010.5.02.0381 – Data de Publicação 06/04/2016).(Grifamos)
Pois bem, sempre que o sócio exigir o benefício de ordem, DEVERÁ apontar bens da sociedade situados na mesma comarca, livres e desembargados, bastem para pagar o débito. para fazer jus ao benefício de ordem, sob pena de ter excutidos seus bens, conforme determina o artigo 795, § 2º do CPC/2015 (antigo 596):
Art. 795. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei.
§ 1º O sócio réu, quando responsável pelo pagamento da dívida da sociedade, tem o direito de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade.
§ 2º Incumbe ao sócio que alegar o benefício do § 1º nomear quantos bens da sociedade situados na mesma comarca, livres e desembargados, bastem para pagar o débito.
O artigo 794 do CPC/2015 (antigo 595) prevê que havendo interesse em afastar a execução de seu patrimônio, deve o sócio indicar o bem do devedor principal à penhora:
Art. 794. O fiador, quando executado, tem o direito de exigir que primeiro sejam executados os bens do devedor situados na mesma comarca, livres e desembargados, indicando-os pormenorizadamente à penhora.
Por analogia, e expressa previsão legal de aplicação subsidiária do CPC ao processo do trabalho, requer-se que a Executada (2ª Reclamada), caso opte pelo afastamento do direcionamento da execução dos créditos trabalhistas deferidos em relação a seu patrimônio, indique o patrimônio da 1ª Reclamada para a efetiva penhora, considerando que é seu direito/dever exigir a garantia do prestador de serviços, conforme requisito expresso do contrato de terceirização, nos exatos termos da parte “in fine” do artigo 4ºA e inciso III do artigo 4ºB da Lei 6.019/74, alterada pela Lei 13.429/17 e a Lei 13.467/17, sob pena de sofrer os efeitos da execução, sem o benefício de ordem.
Ademais, a Lei 13.467/17 equiparou os empregados terceirizados, aos trabalhadores nas empresas tomadores de serviços quanto às condições de trabalho:
Art. 4o-C. São asseguradas aos empregados da empresa prestadora de serviços a que se refere o art. 4o-A desta Lei, quando e enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
I – relativas a:
a) alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida em refeitórios;
b) direito de utilizar os serviços de transporte;
c) atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado;
d) treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir.
II – sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço.
§ 1o Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos neste artigo.
§ 2o Nos contratos que impliquem mobilização de empregados da contratada em número igual ou superior a 20% (vinte por cento) dos empregados da contratante, esta poderá disponibilizar aos empregados da contratada os serviços de alimentação e atendimento ambulatorial em outros locais apropriados e com igual padrão de atendimento, com vistas a manter o pleno funcionamento dos serviços existentes.
Considerando as funções contratadas no contrato de trabalho, o próprio artigo 5º A, veda o desvio de função pactuada no contrato de trabalho:
§ 1o É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.
§ 2o Os serviços contratados poderão ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes.
§ 3o É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato.
Contudo, a lei de terceirização, veda expressamente a contratação de serviços sob o regime de terceirização pela empresa contratante, o funcionário que para esta tenha prestado serviços como empregado ou ainda trabalho sem vínculo, no período de 18 meses:
Art. 5o-C. Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4o-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.
E ainda, de modo a coibir fraudes, é vedada a contratação terceirizada de trabalhador que for demitido da empresa tomadora dos serviços em período anterior a 18 meses:
Art. 5o-D. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.
Quanto à Responsabilidade Subsidiária, o próprio § 5º do artigo 5º-A da Lei 6.019/74 expressamente reconhece a responsabilidade do tomador de serviços:
§ 5o A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.(Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
Entretanto, a Súmula 331, em seu inciso III, é taxativa no sentido de não reconhecer vínculo entre o prestador de serviço e o tomador de serviço, desde que não haja por este a pessoalidade e a SUBORDINAÇÃO DIRETA:
Súmula 331 do TST
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a SUBORDINAÇÃO DIRETA.
Derradeiramente, conclui-se que a terceirização é plenamente admitida desde que cumprido TODOS os requisitos formais exigidos por lei, sob pena de restar afastada a terceirização ensejando na possibilidade de reconhecimento de vínculo com o tomador de serviços, se o contrato não atender os requisitos formais da terceirização, e, inclusive, se o tomador de serviços exercer a subordinação direta do empregado terceirizado.