UNIÃO HOMOAFETIVA
Previsão Legal: §3º do artigo 226 da CF/88.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Conceito: união homoafetiva é a entidade familiar caracterizada pela união de pessoas do mesmo sexo, baseada no afeto, amor, respeito e comunhão de vida.
Proteção constitucional: a união homoafetiva é dotada da proteção constitucional, dentre eles rege-se pelos seguintes principios:
➛ Princípio da dignidade da pessoa humana
➛ Princípio da liberdade
➛ Princípio da afetividade
➛ Princípio da igualdade entre os companheiros
➛ Princípio da proteção de crianças, adolescente, jovens e idosos
Conforme a regra estabelecida no § 3° do art. 226 da Carta Magna, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, tendo a lei obrigação de facilitar sua conversão em casamento. Algumas pessoas se filiaram ao mencionado artigo, empregando ao mesmo uma interpretação restrita. Desse modo, afirmavam que os militantes homossexuais jamais poderiam pretender o reconhecimento da união estável, a não ser por uma reforma constitucional.
No dia 05 de maio de 2011 ocorreu um marco acerca dos direitos das pessoas do mesmo sexo, o STF o reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar (ampliando a entidade familiar prevista no artigo 1.723 do CC e 226 § 3º da CF regulado pela Lei 9.263/96), consolidando a relação por meio da união estável no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 4.277/DF (vide fundamentação dos votos), ampliando o vocábulo de família. É conferida a união homoafetiva os mesmos direitos conferidos à união estável.
Vejamos a fundamentação dos votos:
Ministro Ayres Britto: “Em suma, estamos a lidar com um tipo de dissenso judicial que reflete o fato histórico de que nada incomoda mais as pessoas do que a preferência sexual alheia, quando tal preferência já não corresponde ao padrão social da heterossexualidade. É a velha postura de reação conservadora aos que, nos insondáveis domínios do afeto, soltam por inteiro as amarras desse navio chamado coração.” (STF – p.20 – ADPF N°132);
Ministro Luiz Fux: A segunda premissa importante é a de que a homossexualidade é uma orientação e não uma opção sexual. Já é de curso corrente na comunidade científica a percepção – também relatada pelos diversos amici curiae – de que a homossexualidade não constitui doença, desvio ou distúrbio mental, mas uma característica da personalidade do indivíduo. Sendo assim, não parece razoável imaginar que, mesmo no seio de uma sociedade ainda encharcada de preconceitos, tantas pessoas escolhessem voluntariamente um modo de vida descompassado das concepções morais da maior parte da coletividade, sujeitando-se, sponte própria, à discriminação e, por vezes, ao ódio e à violência.” (STF – p.59/60 – ADPF N°132);
Ministra Carmen Lúcia: “Realça-se, aqui, o princípio da igualdade, porque se tem o direito de ser tratado igualmente no que diz com a própria humanidade e o direito de ser respeitado como diferente em tudo é a individualidade de cada um. A escolha da vida em comum com quem quer que seja é uma eleição que concerne à própria condição humana, pois a afeição nutrida por alguém é o que pode haver de mais humano e de mais íntimo de cada um. Aqueles que fazem opção pela união homoafetiva não pode ser desigualado em sua cidadania. Ninguém pode ser tido como cidadão de segunda classe porque, como ser humano, não aquiesceu em adotar modelo de vida não coerente com o que a maioria tenha como certo ou válido ou legítimo.” (STF – p.94, ADPF n° 132);
Ricardo Lewandowski: “Em suma, reconhecida a união homoafetiva como entidade familiar aplicam-se a ela as regras do instituto que lhe é mais próximo, qual seja, a união estável heterossexual, mas apenas nos aspectos em que são assemelhados, descartando-se aqueles que são próprios da relação entre pessoas de sexo distinto, segundo a vetusta máxima ubieadem ratio ibi idem jus, que fundamenta o emprego da analogia no âmbito jurídico” (STF, p. 108-112 – ADPF n° 132).
STF. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 132, Relator: Ministro Ayres Britto. Julgado em: 05-05-2011.
A partir do marco os homossexuais passaram a ter alguns direitos que por muito tempo eram exclusivos dos heterossexuais:
➛ Direito ao casamento
➛ Direito de comunhão parcial de bens (ou escolha de qualquer outro regime de bens);
➛ Direito à sucessão dos bens do companheiro ou cônjuge;
➛ Direito à concorrência (companheiro concorre com o cônjuge);
➛ Direito ao uso do nome;
➛ Pensão alimentícia no caso de separação;
➛ Direito à adoção;
➛ Direito à filiação socioafetiva (art. 1.593 CC);
➛Direito a reprodução assistida (Provimento 63 do CNJ);
➛ Pensão por morte junto ao INSS em caso da morte do companheiro;
➛ Colocar o companheiro como dependente em Planos de Saúde;
➛ Colocar o parceiro como dependente na declaração do IR, dentre outros.
É interessante destacar que no Brasil o casamento entre pessoas do mesmo sexo não é estabelecido de forma taxativa na lei. Porém o STF igualou a união estável homossexual à heterossexual mas não o casamento, com base no artigo 226 da CF, ao estabelecer que “a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento” No intuito de pacificar qualquer controversa, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) por 14 votos a favor e 1 contra, aprovou a Resolução 175 no dia 14 de maio de 2013 a resolução obrigando todos os cartórios brasileiros a realizarem o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Desde essa data, nenhum Cartório de Notas – Registro Civil poderá recusar-se em realizar o casamento de pessoas do mesmo sexo no Brasil, com base na Resolução 175 do CNJ, a aplicação do § 3° do art. 226 da CF, bem como o artigo 1.726 do Código Civil.
Filiação Socioafetiva
Previsão Legal: §7º do artigo 226 da CF/88.
Regulamentação: art. 1ª da Lei 9.263/96; vide art. 1.597, III a V do Código Civil.
Parentesco (art. 1.593): é natural (biológica) ou civil (adoção). Ambas geram os mesmo direitos – inexiste diferenças.
Requisitos
➛ Afeto
➛ Posse do estado de filho (agir como se pai fosse)
➛ Reconhecimento mútuo
➛ Adotado MAIOR (consentimento do adotado)
➛ Adotado MENOR (assentimento dos genitores)
Efeitos
➛ Meus direitos que os filhos biológicos (não há distinção)
➛ Direito a alimentos
➛ Direito à sucessão
➛ Dupla paternidade (biológico e civil)
➛ Dobro de número de avós
➛ Multiparentalidade (paternidade simultânea – biológico e civil).
Procedimento
➛ Extrajudicial (Provimento 83 do CNJ)
➛ Judicial (ação declaratória de reconhecimento de filiação socioafetiva)
➛ Por Testamento (Reconhecimento irrevogável, porém com efeitos somente após a morte).
Antigamente se substituía o pai biológico, pelo pai civil com extrema facilidade, hoje, o STF adota o entendimento que não se pode meramente excluir a paternidade biológica, e sim, o acréscimo da paternidade socioafetiva no registro civil, criando uma multiparentalidade. Nesse caso criou-se o entendimento de igualdade paterna entre pai biológico e pai socioafetivo. Isso se aplica para relações de homoafetividade.
O reconhecimento se da filiação socioafetiva se dá pela fama (a sociedade reconhece) e o tractatus (se tratam como pais e filhos), ou seja, pelo conhecimento social da relação de pai e filho ou pela forma de tratamento entre pai e filho. A forma de reconhecimento pode correr por meio de provas obtidas por testemunhas, fotos, cartas, IR, matricula escolar, declarações de médico-psicológico dentre outras.
Quanto ao reconhecimento à filiação socioafetiva – que reconhece como pai aquele que realmente tem vínculos afetivos (ex.: padrasto) não apenas a filiação biológica (pai biológico) – surgiu com precedentes do STJ e atualmente é regulamentado pelo Provimento 63 do CNJ (reconhecimento espontâneo ) Provimento 83 do CNJ.
Art. 1º O Provimento n. 63, de 14 de novembro de 2017, passa a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 10. O reconhecimento voluntário da paternidade ou da maternidade socioafetiva de pessoas acima de 12 anos será autorizado perante os oficiais de registro civil das pessoas naturais.
Art. 10-A. A paternidade ou a maternidade socioafetiva deve ser estável e deve estar exteriorizada socialmente.
O Provimento 83 alterou o Provimento 63 proibindo o reconhecimento multiparental espontâneo extrajudicial , determinando a possibilidade do reconhecimento espontâneo apenas de um ascendente materno ou paterno, devendo a multiparentalidade ser reconhecida apenas judicialmente.
“art. 14 …
§ 1ª Somente é permitida a inclusão de um ascendente socioafetivo, seja do lado paterno ou do materno.
§ 2º A inclusão de mais de um ascendente socioafetivo deverá tramitar pela via judicial.
Da mesma forma, para substituição de parentalidade, somente é alcançada através da adoção unilateral.
O ENUNCIADO 256 do CJF: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil. Em outras palavras, entendeu o Conselho da Justiça Federal que aquele que age e se acha na condição de pai, se realizando todas as atribuições como se pai fosse, com reconhecimento recíproco e mutuo de pai e filho, tem direito de ser reconhecido o parentesco socioafetivo para todos os fins.
REPRODUÇÃO ASSISTIDA: É regulamentada pelo Provimento nº 63 do CNJ (14.11.2017): Institui modelos únicos de certidão de nascimento, de casamento e de óbito, a serem adotadas pelos ofícios de registro civil das pessoas naturais, e dispõe sobre o reconhecimento voluntário e a averbação da paternidade e maternidade socioafetiva no Livro “A” e sobre o registro de nascimento e emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por reprodução assistida.
Art. 17. Será indispensável, para fins de registro e de emissão da certidão de nascimento, a apresentação dos seguintes documentos:
I – declaração de nascido vivo (DNV);
II – declaração, com firma reconhecida, do diretor técnico da clínica, centro ou serviço de reprodução humana em que foi realizada a reprodução assistida, indicando que a criança foi gerada por reprodução assistida heteróloga, assim como o nome dos beneficiários;
III – certidão de casamento, certidão de conversão de união estável em casamento, escritura pública de união estável ou sentença em que foi reconhecida a união estável do casal.
FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA POST MORTE
A filiação socioafetiva post mortem é admitida, em especial, para efeitos de sucessão patrimonial.
Legitimidade de partes: Nesse tipo de ação a parte autora é quem pede a filiação socioafetiva e a parte requerida são TODOS os herdeiros.
É possível pedir o reconhecimento da filiação socioafetiva post mortem inclusive no andamento da ação de inventário (cumulada conjuntamente com a petição de habilitação / petição de herança, com pedido subsidiário de reserva).
Com o inventário já finalizado, inclusive com a formação do formal de partilha, o herdeiro socioafetivo deve entrar com o pedido de reconhecimento de filiação socioafetiva cumulado com o pedido de anulação da partilha.
Não seria outro o entendimento da jurisprudência:
Reconhecimento e dissolução de união estável post mortem – relação homoafetiva – relativização do requisito da publicidade (…) 3. Conquanto a união entre pessoas do mesmo sexo não esteja prevista expressamente na Constituição Federal ou na legislação infraconstitucional, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que tal formatação familiar faz jus à tutela jurídica. 4. Diante das particularidades envolvendo as relações homoafetivas, o requisito da publicidade, embora não possa ser desconsiderado da análise, tampouco pode protagonizar a tomada de decisão acerca da existência de união estável – devendo a abordagem de tal pressuposto ser guiada pelos demais elementos probatórios constantes nos autos. Doutrina. Precedentes. (TJDFT, Acórdão 1355683, 07059129320188070014, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Segunda Turma Cível, data de julgamento: 14/7/2021, publicado no PJe: 27/7/2021).
Reconhecimento e dissolução de união estável homoafetiva – inexistência de distinção em relação a casal heterossexual (…) 2. Convém realçar que da união estável homoafetiva resultam os mesmos direitos e deveres assegurados a um casal heterossexual, notadamente porque o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 reconheceu a inconstitucionalidade de distinção de tratamento legal às uniões estáveis constituídas por pessoas de mesmo sexo. Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, no dia 14/05/2013 editou a Resolução nº 175 que em seu artigo 1º assim dispõe: “É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo. (TJDFT, Acórdão 1320028, 07017308920178070017, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, Sexta Turma Cível, data de julgamento: 18/2/2021, publicado no PJe: 15/3/2021).
ADOÇÃO HOMOAFETIVA
Previsão Legal: Art. 42 ao 52 do ECA (Lei 8.069/80)
O processo de ADOÇÃO sofreu recente alteração pela Lei 13.509/2017 que alterou o ECA (Lei 8.069/80) que trouxe nova sistemática para ser implantada no processo de adoção. Vejamos o art. 1º da referida lei:
Art. 1º Esta Lei altera a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) , para dispor sobre entrega voluntária, destituição do poder familiar, acolhimento, apadrinhamento, guarda e adoção de crianças e adolescentes, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 , para estender garantias trabalhistas aos adotantes, e a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) , para acrescentar nova possibilidade de destituição do poder familiar.
ADOÇÃO INDIVIDUAL
Art. 42 do ECA
➛ Qualquer pessoa (caput);
➛ Maior de 18 anos (caput);
➛ Independente do estado civil (caput);
➛ Respeitada diferença de 16 anos entre o adotante e o adotado (§3º).
ADOÇÃO CONJUNTA
§2º, art. 42 do ECA
➛ Ambos maiores de 18 anos;
➛ Casados Civilmente ou Registrada União estável
➛ Respeitada diferença de 16 anos entre o adotante e o adotado (§3º).
ADOÇÃO UNILATERAL
Art. 41 do ECA
É a modalidade da adoção onde um dos cônjuges adota o filho exclusivo de outro (filho de um outro relacionamento). O cônjuge com vínculo biologico, obviamente, não perde o poder familiar nessa modalidade de adoção.
§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.
VEDADA A ADOÇÃO
Art. 42 do ECA
➛ Adoção pelos ascendentes do menor adotado (avô, bisavô, tios, sobrinhos); (§1º)
➛ Adoção pelos irmãos do menor adotado (§1º)
➛ Diferença de 16 anos de idade inferior entre o adotante e o adotado (§3º).
➛ vedada a adoção por procuração (§2º do art. 39)
Documentos necessários
Segundo a associação de cartórios, basta apresentar:
➛ documento de identificação;
➛ CPF.
Como identidade, vale o RG, certidão de nascimento e até certidão de casamento com averbação de divórcio. O documento é, então, redigido no cartório pelo escrivão conforme a intenção dos membros da união.